1. La loi d’accélération et de simplification de l’action publique (loi Asap) du 7 décembre 2020 complète la liste des pratiques commerciales abusives qui pourtant, par mesure de simplification, avait été significativement réduite à l’occasion de la refonte du titre IV du livre IV du Code de commerce par l’ordonnance 2019-359 du 24 avril 2019 (BRDA 10/19 inf. 31 nos 38 s.).
2. Désormais, outre les deux pratiques que sont l’obtention d’un avantage sans contrepartie ou disproportionné et la soumission à un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties, est interdit le fait, par toute personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services (C. com. art. L 442-1, I-3° nouveau) :
- d’imposer des pénalités disproportionnées, au regard de l’inexécution d’engagements contractuels ;
- de procéder au refus ou retour de marchandises ou de déduire d’office du montant de la facture établie par le fournisseur les pénalités ou rabais correspondant au non-respect d’une date de livraison, à la non-conformité des marchandises, lorsque la dette n’est pas certaine, liquide et exigible, sans même que le fournisseur ait été en mesure de contrôler la réalité du grief correspondant.
3. La première de ces pratiques interdites est nouvelle, tandis que la seconde était prévue par l’ex-article L 442-6, I-8° du Code de commerce, avant que l’ordonnance du 24 avril 2019 ne réduise la liste des pratiques commerciales abusives aux deux pratiques « chapeaux » énoncées ci-dessus, censées couvrir la plupart des pratiques auparavant expressément interdites.
4. La combinaison de ces deux dispositions permet d’appréhender le phénomène des pénalités logistiques qui se caractérise par :
- le principe de déduction d’office, par lequel le distributeur déduit automatiquement ces sommes de celles qu’il doit par ailleurs au titre de l’achat de marchandises, et qui revient à renverser la charge de la preuve au détriment du fournisseur et à créer un effet de trésorerie au profit du distributeur ;
- la disproportion des sommes perçues au regard des enjeux qu’elles représentent.
Dans son guide des pénalités logistiques (BRDA 5/19 inf. 21), la Commission d’examen des pratiques commerciales avait souligné la nécessité de déterminer des montants de pénalités en respectant le principe de proportionnalité. Or, l’interdiction de l’obtention d’un avantage disproportionné au regard de la valeur de la contrepartie consentie, visée à l’article L 442-1, I-1° du Code de commerce, n’est pas adaptée au phénomène spécifique des pénalités, qui ne constituent pas en elles-mêmes une « contrepartie consentie » (Amendement AN n° 127).
Dominique LOYER-BOUEZ
Pour en savoir plus sur cette question : voir Mémento Concurrence consommation n° 85000
