Lorsque la loi applicable à un contrat international n'a pas été déterminée par les parties, la Convention de Rome du 19 juin 1980 applicable au sein de l'Union européenne pose le principe que ce contrat est régi par la loi du pays avec lequel il présente les liens les plus étroits ; ce pays est présumé être celui où la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a, au moment de la conclusion du contrat, sa résidence habituelle ou, s'il s'agit d'une personne morale, son administration centrale ; cette présomption est toutefois écartée s'il résulte de l'ensemble des circonstances que le contrat présente des liens plus étroits avec un autre pays (art. 4).
Une personne résident habituellement en France se porte caution en Italie d’un prêt accordé par une banque italienne à un résidant italien. Après la défaillance de l’emprunteur, la banque poursuit la caution en exécution de son engagement devant un tribunal français. La caution contestant la validité de son engagement au regard de la loi française, la question se pose de savoir si cette loi est bien applicable au cautionnement.
Oui, répond la cour d’appel de Besançon : le cautionnement est un contrat autonome et il présentait en l’espèce les liens les plus étroits avec la France puisque la caution y résidait lors de sa conclusion et que la prestation était susceptible d’y être exécutée en cas de défaillance du débiteur principal.
La Cour de cassation juge au contraire que la loi italienne est applicable, le cautionnement présentant des liens plus étroits avec l’Italie qu’avec la France : rédigé en italien, le cautionnement a été conclu en Italie ; la banque prêteuse avait son siège dans ce pays et l’emprunteur y avait sa résidence habituelle ; le contrat de prêt garanti par le cautionnement était régi par la loi italienne.
à noter : 1° Rendue en application de la Convention de Rome, la solution est transposable sous l’empire du règlement européen « Rome I » (Règl. 593/2008 du 17-6-2008), qui a remplacé la Convention de Rome depuis le 17 décembre 2009 (et est applicable aux contrats conclus à partir de cette date). Sauf pour certains contrats au nombre desquels ne figure pas le cautionnement, le règlement reprend les dispositions de la Convention (art. 4, § 2 et 3).
A plusieurs reprises, la première chambre civile de la Cour de cassation avait affirmé que, si le contrat de cautionnement est soumis à sa loi propre, il y a lieu de présumer, dans le silence des parties à cet égard, qu'il est régi par la loi de l'obligation qu'il garantit (à propos de cautionnements intracommunautaires, Cass. 1e civ. 13-4-1992 n° 90-16.953 : RJDA 7/92 n° 739 ; Cass. 1e civ. 12-10-2011 n° 10-19.517 : RJDA 2/12 n° 126 ; à propos de cautionnements consentis en dehors de l’Union européenne, Cass. 1e civ. 1-7-1981 n° 80-11.934 : Bull. civ. I n° 141 ; Cass. 1e civ. 3-12-1996 n° 94-18.281 : RJDA 2/97 n° 246). Le cautionnement a en effet un caractère accessoire par rapport à l’obligation principale. Dans l’arrêt ci-dessus, la première chambre ne reprend pas cette présomption.
2° Dans une décision récente, la chambre commerciale de la Cour de cassation a au contraire fait application du critère du lieu de résidence de la caution (Cass. com. 8-3-2011 n° 09-11.751 : RJDA 7/11 n° 604). Au cas particulier, un dirigeant d’une société allemande résidant en Suisse s’était porté caution du prêt consenti à celle-ci par une société allemande. L'acte de garantie était libellé en allemand et son montant libellé en monnaie allemande et il comportait une spécificité du droit allemand (cautionnement à première demande). Malgré ces critères de rattachement à l'Allemagne, la chambre commerciale a jugé qu’il y avait lieu d’appliquer la loi de la résidence habituelle de la caution au moment de la formation du cautionnement et donc le droit helvétique.
