La loi du 27 janvier 2011 sur la représentation équilibrée des femmes et des hommes dans les conseils d’administration et de surveillance de société anonyme et de société en commandite par actions a prévu, on le rappelle, que la proportion des administrateurs ou membres de conseil de surveillance de chaque sexe ne peut pas être inférieure à 40 % dans les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé (sociétés « cotées ») ; la loi institue également cette proportion, à l'issue de la plus prochaine assemblée générale ayant à statuer sur des nominations, dans les sociétés non cotées ayant atteint une grande taille (C. com. art. L 225-18-1, L 225-69-1 et L 226-4-1 nouveaux).
Les dispositions ci-dessus entreront en vigueur à compter du 1er janvier 2017. « La conformité de la composition des conseils d'administration et des conseils de surveillance des sociétés concernées est appréciée à l'issue de la première assemblée générale ordinaire qui suit cette date » (Loi du 27-1-2011 art. 5, I).
Comment combiner l’application de cette disposition, transitoire, avec celle imposant, dans les sociétés non cotées, la mixité « à l'issue de la plus prochaine assemblée générale ayant à statuer sur des nominations » ?
Deux interprétations sont envisageables. La première consiste à considérer que la disposition transitoire a une portée générale et ne distingue pas entre sociétés cotées et non cotées. La loi a été publiée en 2011 et la période transitoire a été aménagée de manière à donner aux sociétés le temps nécessaire pour atteindre l’objectif de mixité. Cette disposition impose que l’objectif soit atteint à l’issue de la première assemblée réunie en 2017. La composition est alors appréciée au regard du critère de 40 %, que cette assemblée ait ou non à statuer sur des nominations.
Selon une seconde interprétation, la disposition transitoire doit être lue à la lumière de celle qui repousse l’obligation de satisfaire au critère de mixité à l’issue de la plus prochaine assemblée ayant à statuer sur des nominations. Pour « apprécier » la « conformité » de la composition du conseil, l’assemblée générale tenue en 2017 devrait alors examiner cette composition ; en cas de nominations figurant à l’ordre du jour de l’assemblée, se prononcer sur ces nominations en se conformant au critère de mixité ; dans le cas contraire, constater que l’objectif de mixité n’est pas atteint et qu’il devra l’être à l’issue de la prochaine assemblée ayant à statuer sur des nominations.
L’Ansa retient la première interprétation, estimant que la loi de 2011 impose un calendrier spécifique pour la première mise en œuvre du dispositif dans toutes les sociétés qu’elle vise. Nous penchons au contraire pour la seconde interprétation car la lettre de la loi diffère sans ambiguïté l’application de la mesure à la prochaine assemblée appelée à statuer sur des nominations (voir Mémento Sociétés commerciales 2017 n° 39158).
Pour en savoir plus sur l'obligation de mixité dans les sociétés cotées et de grande taille : voir Mémento Sociétés commerciales nos 9155 s.
