Une réglementation avait été promise. Lors d’une réunion de concertation organisée le 6 septembre 2022 où se trouvaient réunies des associations d’élus et différentes métropoles, les ministres Olivia Grégoire et Olivier Klein s’étaient engagés à ce qu’un texte apporte « les outils juridiques efficaces et opérationnels aux maires pour réguler les dark stores et les dark kitchens, conformément à la volonté du Gouvernement » (Communiqué de presse « Concertation dark stores : un consensus avec les élus a été trouvé par le Gouvernement » : https://presse.economie.gouv.fr/06-09-2022-concertation-dark-stores-un-consensus-avec-les-elus-a-ete-trouve-par-le-gouvernement/).
La régulation souhaitée n’a pas nécessité un, mais deux textes. La nomenclature des destinations et sous-destinations des constructions établie aux articles R 151-27 et R 151-28 du Code de l’urbanisme vient d’être modifiée par le décret 2023-195 du 22 mars 2023. Un arrêté du même jour a, quant à lui, conféré une nouvelle définition à de nombreuses sous-destinations. Les deux textes sont parus au Journal officiel du 24 mars 2023. Hasard du calendrier (?), le Conseil d’État rendait la veille une décision sur la qualification des dark stores (CE 23-3-2023 n° 468360, Ville de Paris : à paraître au recueil Lebon). Le nouveau régime de ces locaux repose donc à la fois sur des sources réglementaire et jurisprudentielle.
Les dark stores assimilés à des « entrepôts »
Les dark stores constituent des locaux dans lesquels des biens sont reçus et entreposés de façon provisoire avant d’être acheminés rapidement par des livreurs, le plus souvent en deux-roues. Le droit de l’urbanisme s’accommodait mal de ces locaux hybrides, lieux de stockage servant de relais dans des échanges commerciaux dématérialisés.
Un local accessible à des livreurs, non à des consommateurs
Les hésitations sur leur qualification juridique ont été levées par le Conseil d’État.
Celui-ci se trouvait saisi par la ville de Paris d’un pourvoi en annulation contre une ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Paris ayant suspendu l’exécution de deux décisions, par lesquelles la maire de Paris avait mis en demeure sous astreinte les sociétés Frichti et Gorillas de restituer dans un délai de 3 mois des locaux qu’elles occupaient.
La ville de Paris motivait ses deux décisions par le fait que l’installation des sociétés dans ces locaux était illégale en raison de ce qu’elle constituait un changement de destination non précédé d’une déclaration préalable pourtant exigée en pareil cas par l’article R 421-17, b du Code de l’urbanisme.
Selon le Conseil d’État, l’occupation des locaux par les sociétés « a pour objet de permettre l'entreposage et le reconditionnement de produits non destinés à la vente aux particuliers dans ces locaux, ce qui correspond à une activité relevant de la destination "Entrepôt" ».
Or, l’arrêté ministériel du 22 mars 2023 modifie la définition de cette sous-destination initialement établie par l’arrêté LHAL1622621A du 10 novembre 2016. Les « entrepôts » sont désormais des « constructions destinées à la logistique, au stockage ou à l'entreposage des biens sans surface de vente ». La catégorie comprend par ailleurs les centres de données et les drives.
Défini de la sorte, un entrepôt se caractérise par le fait que le local en faisant office ne contient aucun espace affecté à la circulation de la clientèle pour effectuer ses achats ou à l’exposition et au paiement des marchandises proposées à la vente. Il s’agit là de la définition de la surface de vente établie par l’Insee.
L’incorporation des dark stores dans cette sous-destination, décidée au même moment par le Conseil d’État, est tout à fait cohérente.
De surcroît, la sous-destination d’entrepôt ne peut être valablement appliquée à un dark store qu’à la condition que les biens, réceptionnés et entreposés en leur sein, soient livrés et non pas retirés sur place par les clients. En effet, dans le cas contraire, le local occupé pourrait se voir appliquer la sous-destination « Artisanat et commerce de détail » (C. urb. art. R 151-28, 3), laquelle recouvre, selon la nouvelle définition établie par l’arrêté du 22 mars, « les constructions commerciales avec surface de vente » ainsi que « les locaux dans lesquels sont exclusivement retirés par les clients les produits stockés commandés par voie télématique ». Le dark store constitue, à l’inverse, un entrepôt depuis lequel les seuls retraits opérés le sont par des livreurs non par des consommateurs.
En d’autres termes, dis-moi qui frappe à la porte du local, je te dirai quelle est sa sous-destination !
L’ouverture non déclarée d’un dark store constitue une infraction
L’ouverture d’un dark store dans un local commercial ne pourra plus, à l’avenir, être réalisée sans qu’une formalité d’urbanisme soit préalablement accomplie. Elle supposera le plus souvent le dépôt d’une simple déclaration préalable de travaux (Cerfa 13404), mais pourra nécessiter parfois le dépôt d’une demande de permis de construire (Cerfa 13409) si elle s’accompagne d’une modification des structures porteuses ou de la façade du bâtiment (C. urb. art. R 421-14, c).
En retour, toutes les occupations en cours de locaux commerciaux par des dark stores, dès lors qu’elles n’ont pas été précédées d’une telle formalité, constituent des infractions susceptibles d’être constatées par procès-verbal. À l’instar de celle de Paris, chaque maire pourra en outre, après les avoir invitées à présenter leurs observations, mettre en demeure les sociétés concernées de restituer les locaux sous un délai déterminé, et au terme duquel une astreinte d’un montant maximal de 500 € par jour de retard pourra être prononcée.
Car, et c’est une autre avancée de l’arrêt commenté, le Conseil d’État estime que cette procédure de mise en demeure sous astreinte, régie par les articles L 481-1 et suivants du Code de l’urbanisme, peut être employée dans ce cas précis (CE 23-3-2023 n° 468360, § 3 et 4).
Enfin, l’installation d’un dark store est susceptible de constituer une infraction non seulement aux règles de procédure résultant du livre IV du Code de l’urbanisme, mais aussi aux règles de fond fixées par des documents d’urbanisme.
En effet, dans les zones urbaines où ils se concentrent, l’ouverture de dark stores risque d’être compromise le plus souvent. Nombreux sont les règlements de PLU à interdire, comme celui de la zone UG à Paris, la transformation en entrepôts de locaux, particulièrement ceux situés en rez-de-chaussée dans des linéaires commerciaux.
L’occupation illégale de tels locaux par des dark stores ne sera pas régularisable dans ce cas précis.
Les dark kitchens objet d’une sous-destination taillée sur mesure
Contrairement aux dark stores, les locaux accueillant des dark kitchens n’ont pas pu rejoindre une sous-destination préexistante établie à l’article R 151-28 du Code de l’urbanisme. L’article 1er du décret du 22 mars 2023 a ainsi procédé à la création, au sein de la destination « Autres activités des secteurs primaire, secondaire ou tertiaire », d’une nouvelle sous-destination intitulée « Cuisine dédiée à la vente en ligne ».
La « Cuisine dédiée à la vente en ligne » n’est pas de la « Restauration »
La « Cuisine dédiée à la vente en ligne » est définie par l’arrêté du 22 mars comme une construction destinée « à la préparation de repas commandés par voie télématique ». L’activité n’est donc pas commerciale au sens où il n’est pas procédé dans le local en cause à la vente des mets confectionnés mais seulement à leur préparation. Pour cette raison, elle n’est pas englobée dans la destination « Commerce et activité de service », où se retrouvent les restaurants.
Précisément, la sous-destination « Restauration » intègre désormais les « constructions destinées à la restauration sur place ou à emporter avec accueil d'une clientèle ».
Cet « accueil » constitue selon nous le critère déterminant permettant de dissocier les deux sous-destinations susceptibles d’être appliquées à des locaux où se trouvent préparés des repas.
L’accueil dans un local dédié à la « Restauration » n’implique pas nécessairement une consommation sur place. Il suppose toutefois qu’une relation commerciale directe s’institue entre le restaurateur et le client qui s’est déplacé jusqu’à lui. La sous-destination « Restauration » exclut dès lors par principe toute forme de « livraison » du repas par un tiers. Cette forme d’acheminement est la caractéristique dominante de la sous-destination « Cuisine dédiée à la vente en ligne » applicable aux dark kitchens.
Si ces critères de distinction sont satisfaisants sur le plan théorique, il n’est pas certain que, dans les faits, les modes de consommation alimentaire, dont les déclinaisons sont toujours plus nombreuses, ne révèlent pas rapidement les limites de ces catégories.
Pas de poursuite à l’encontre des dark kitchens déjà ouvertes
Il est à remarquer que la situation des dark kitchens déjà ouvertes est fondamentalement différente de celle des dark stores.
Elle est, pourrait-on dire, moins sombre sur le plan juridique.
Certes, l’ouverture d’une dark kitchen dans un local préexistant constituera à l’avenir un changement de sous-destination, lequel supposera une formalité d’urbanisme préalable.
Toutefois, contrairement aux gérants de dark stores ayant déjà été ouverts, les sociétés propriétaires de dark kitchens déjà installées ne pourront pas être poursuivies. La création d’une nouvelle destination idoine étant postérieure – et n’existant pas – à la date de leur installation, celle-ci ne peut pas, pour cette raison, être qualifiée d’infraction.
Au reste, l’article 2 du décret du 22 mars 2023 reporte au 1er juillet 2023 l’entrée en vigueur des dispositions de son article 1er créant la sous-destination « Cuisine dédiée à la vente en ligne ». Pour cette raison, seules les installations de dark kitchens à compter de cette date sont susceptibles d’être poursuivies faute d’être précédées d’une formalité. D’ici là, l’installation d’une dark kitchen, en l’absence de qualification juridiquement opposable, peut être réalisée librement.
Enfin, il résulte des dispositions de l’article 2 du décret du 22 mars 2023 que les plans locaux d’urbanisme (PLU) n’ayant pas fait l’objet d’une procédure d’évolution – autrement dit la majorité d’entre eux – seront soumis dès le 1er juillet 2023 à l’application de l’article R 151-28, 5° du Code l’urbanisme dans sa version enrichie et intégrant la sous-destination « Cuisine dédiée à la vente en ligne ».
On est en droit de se demander si toutes les conséquences inhérentes à cette entrée en vigueur ont bien été prises en compte.
En effet, les règlements de ces PLU applicables aux zones de centralité urbaine, faute d’avoir fait l’objet d’une évolution entre-temps, ne pourront pas avoir interdit explicitement la transformation de locaux pour accueillir des dark kitchens.
En conséquence, tant qu’une adaptation desdits règlements ne sera pas devenue opposable, le décret seul ne peut pas servir à empêcher leur installation.
La balle est à présent dans le camp des auteurs de PLU.
Il leur faut s’en saisir au plus vite.
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