L’employeur doit fournir aux syndicats les informations indispensables à la négociation
Dans le cadre de la négociation préélectorale, l'employeur doit, en application de son obligation de loyauté, fournir aux syndicats participant à cette négociation, s'ils le demandent, les éléments nécessaires au contrôle de l'effectif et des listes électorales (Cass. soc. 13-5-2009 n° 08-60.530 F-PB ; Cass. soc. 6-1-2016 n° 15-10.975 FS-PB). Pour satisfaire à cette obligation, l'employeur peut soit mettre à disposition de ces syndicats le registre unique du personnel et les déclarations sociales des années concernées dans des conditions permettant l'exercice effectif de leur consultation, soit leur communiquer des copies ou extraits desdits documents, expurgés des éléments confidentiels, notamment relatifs à la rémunération des salariés (Cass. soc. 6-1-2016 précité).
Dans les arrêts précités, il n’y avait pas eu de conclusion d’un protocole préélectoral :
- dans l’arrêt du 13 mai 2009, l’employeur, qui avait refusé la communication de documents à un syndicat lors de la négociation préélectorale, avait ensuite, faute d’accord, décidé seul des modalités d’organisation des élections ;
- dans l’arrêt du 6 janvier 2016, la Cour de cassation avait été saisie, en amont de la conclusion du protocole préélectoral, d’une demande de condamnation de l’employeur, sous astreinte, à communiquer les éléments demandés par le syndicat.
La Cour de cassation ne s’était ainsi jamais prononcée, à notre connaissance, sur le sort d’un protocole préélectoral conclu à la condition de double majorité malgré un tel défaut de communication. C’est désormais chose faite avec l’arrêt du 9 octobre 2019.
À défaut, la négociation est déloyale et le protocole et les élections peuvent être annulés
En l’espèce, deux syndicats représentatifs dans l’entreprise et un syndicat non représentatif se présentent à la négociation préélectorale en vue de la mise en place du CSE au sein de l’entreprise. L’employeur refuse de fournir au syndicat non représentatif les éléments nécessaires au contrôle de la répartition du personnel et des sièges dans les collèges sous prétexte qu’il ne souhaite pas communiquer des éléments nominatifs et confidentiels à des personnes extérieures à l’entreprise.
Saisis par ce syndicat d’une contestation du protocole signé à la double majorité à l’issue de cette négociation, les juges du fond considèrent que le refus de l’employeur constitue un manquement à son obligation de loyauté et en déduisent que le protocole et les élections s’étant tenues en application de celui-ci sont nuls.
L’employeur se pourvoit en cassation. Pour contester la décision des juges du fond, il avance deux séries d’arguments :
- tout d’abord, il invoque la jurisprudence de la Cour de cassation selon laquelle le protocole d’accord préélectoral conclu à la condition de double majorité ne peut être contesté devant le juge judiciaire qu’en ce qu’il contiendrait des stipulations contraires à l’ordre public, notamment en ce qu’elles méconnaîtraient les principes généraux de droit électoral (Cass. soc. 6-10-2011 n° 11-60.035 FS-PBR ; Cass. soc. 22-10-2014 n° 14-60.123 F-D ; Cass. soc. 4-5-2017 n° 16-18.297 F-D) ;
- ensuite, le fait que l’employeur n’est pas tenu de remettre aux syndicats des données confidentielles.
La Cour de cassation rejette ces arguments.
Elle décide que l’employeur est tenu de mener loyalement les négociations d’un accord préélectoral, notamment en mettant à disposition des organisations participant à celles-ci les éléments d’information indispensables, et que le manquement à l’obligation de loyauté constitue une cause de nullité de l’accord, peu important que celui-ci ait été signé à la condition de double majorité.
A notre avis : Il résulte implicitement de cette décision que les données nominatives sur les fonctions et la classification des salariés sont des informations indispensables au contrôle de la répartition du personnel et des sièges dans les collèges et ne font donc pas partie des éléments confidentiels que l’employeur peut expurger des documents qu’il transmet aux syndicats.
Par cet arrêt, la Cour de cassation confère un poids très important au principe de loyauté dans la négociation préélectorale, son non-respect pouvant entraîner l’annulation des élections.
L’utilisation de l’adverbe « notamment » signifie en outre que le principe de loyauté dans la négociation préélectorale pourra être invoqué pour d’autres manquements que l’absence de communication d’informations indispensables aux syndicats.
Tous les syndicats ne peuvent pas invoquer le caractère déloyal de la négociation
La Cour de cassation prend tout de même le soin de préciser dans quelles conditions le manquement à l’obligation de négociation loyale peut être contesté avec succès.
Pour elle, il faut que la contestation du protocole préélectoral ait été introduite judiciairement avant le premier tour des élections ou postérieurement par un syndicat n’ayant pas signé le protocole et ayant émis des réserves expresses avant de présenter des candidats.
A noter : Pour les contestations introduites avant le premier tour des élections, la Haute Juridiction ne distingue pas entre les syndicats, ce qui laisse penser que tous les syndicats, même ceux ayant signé le protocole, pourraient agir.
S’agissant, par ailleurs, des contestations introduites postérieurement, la formulation retenue donne l’impression que seuls les syndicats ayant présenté des candidats pourraient agir. On peut se demander si la Cour de cassation ne voulait pas plutôt donner la possibilité de contester aux syndicats n’ayant pas signé le protocole, d’une part, et à ceux ayant émis des réserves expresses avant de présenter des candidats, d’autre part.
Pour en savoir plus sur la négociation du protocole préélectoral : Voir Mémento Comité social et économique et autres représentants du personnel nos 24220 s.
