Les représentants du personnel ne doivent pas subir dans leur travail les conséquences des positions qu’ils prennent dans l’exercice de leur mandat électif ou syndical. C’est la raison pour laquelle ils sont protégés dans l’exécution de leur contrat.

Quelles sont les modifications visées ?

L’employeur ne peut imposer au salarié protégé ni une modification de son contrat de travail, ni un simple changement de ses conditions de travail. Toute proposition en ce sens peut donc être refusée, quelles qu’en soient l’importance, la nature ou la cause, et peu important les clauses du contrat de travail.

Ainsi, l’employeur doit impérativement obtenir l’accord du salarié protégé s’il met en œuvre une mesure d'activité partielle (ex-chômage partiel), s’il veut le muter alors que son contrat contient une clause de mobilité, s’il veut le réintégrer dans ses fonctions antérieures après l’échec d’une promotion assortie d’une période probatoire, etc.

Attention toutefois : le salarié protégé ne peut pas se soustraire au pouvoir de direction de l’employeur qui se borne à lui demander d’exécuter son travail. Par exemple, un salarié protégé ne peut pas légitimement refuser un simple changement de ses outils de travail ou l’exécution d’une tâche accessoire à ses fonctions.

A noter : le salarié protégé ne peut pas imposer une modification de son contrat ou de ses conditions de travail à l'employeur. S'il sollicite une telle mesure, l’employeur est libre d’accéder ou non à cette demande, dès lors qu’il l’examine loyalement et qu’il ne tient pas compte du mandat exercé par l’intéressé pour prendre sa décision.

Comment l'employeur doit-il proposer la modification ?

Quelle que soit la cause de la modification envisagée, l’employeur doit remettre au salarié protégé une lettre lui détaillant le motif et les modalités de cette mesure et indiquant le délai imparti pour donner sa réponse. Si la modification envisagée repose sur un motif économique, elle doit être proposée au salarié par lettre recommandée avec avis de réception (C. trav. art. L 1222-6). Ce n’est pas obligatoire lorsque la modification est envisagée pour un autre motif, mais l’employeur a tout intérêt à être formel pour des raisons de preuve.

Si le salarié accepte la proposition de modification, celle-ci s’impose à lui : il ne peut pas exiger un retour aux conditions de travail antérieures (Cass. soc. 26-9-2012 n° 10-27.942 F-D).

Si le salarié refuse la proposition, l’employeur doit soit y renoncer, soit engager une procédure de licenciement. En pratique, la modification doit être considérée comme refusée dès lors que le salarié n’a pas explicitement donné son accord : un comportement équivoque de sa part ou l’exécution du travail aux nouvelles conditions sans protestation ne suffit pas à faire présumer une acceptation (Cass. soc. 20-3-2013 n° 11-27.806 F-D). L’employeur doit donc, si nécessaire, exiger de sa part un écrit confirmant son accord ou son refus.

Comment procéder si le salarié refuse la modification ?

Maintien du salarié dans ses fonctions

Si l’employeur choisit de renoncer à la modification envisagée, il doit maintenir le salarié dans ses fonctions antérieures. En aucun cas le salarié ne doit être sanctionné pour avoir refusé cette proposition (Cass. soc. 6-7-2011 n° 10-13.960 F-D).

Engagement de la procédure de licenciement

Si l’employeur ne peut pas ou ne souhaite pas poursuivre l’exécution du travail aux conditions antérieures, il peut engager la procédure spéciale de licenciement. Il doit donc convoquer le salarié protégé à un entretien préalable au cours duquel il lui expose les motifs de la rupture envisagée. Si l’intéressé accepte finalement la proposition de modification, la procédure de licenciement s’arrête là. Mais s’il maintient son refus, l’employeur peut passer à l’étape suivante et solliciter l’autorisation de l’inspection du travail, après avoir consulté le comité d’entreprise si le mandat détenu par le salarié l’impose (en pratique, s’il est membre élu du comité ou délégué du personnel).

Dans l’attente de la décision administrative, le salarié doit être maintenu dans son emploi antérieur. Si cela est impossible, il doit être maintenu dans les effectifs de l’entreprise et percevoir sa rémunération (Cass. soc. 15-12-2011 n° 10-20.093 F-D).

A noter : l’employeur doit être prudent dans la motivation du licenciement. Si le salarié a refusé la modification de son contrat de travail, il faut se placer sur le terrain ayant justifié la proposition : motif économique ou disciplinaire, par exemple. Si le salarié a refusé un simple changement de ses conditions de travail décidé par l’employeur en vertu de son pouvoir de direction ou des clauses du contrat de travail, il peut se voir reprocher une faute. Mais attention : il a été jugé que le refus d’un changement portant atteinte à l’exercice normal des fonctions représentatives n’était pas suffisamment grave pour justifier la rupture du contrat de travail (CE 21-2-2011 n° 323637).

Si l’inspecteur du travail autorise le licenciement, celui-ci est notifié au salarié. Mais que faire s’il refuse d’autoriser la rupture ? Le salarié doit en principe être maintenu à son poste de travail, mais cela est parfois impossible, par exemple en cas de fermeture d’un établissement. L’employeur n’a pas d’autre choix que de dispenser le salarié d’activité avec maintien de sa rémunération le temps de lui trouver une nouvelle affectation (Cass. soc. 25-11-2003 n° 02-41.198 FS-P). La situation peut devenir inextricable si le salarié refuse les propositions de reclassement qui lui sont faites, ce qui est dans son droit.

Qu’encourt l’employeur qui impose une modification au salarié protégé ?

Les sanctions encourues par l’employeur qui impose au salarié protégé une modification de son contrat ou de ses conditions de travail, ou passe outre son refus, sont importantes.

Le salarié est en droit d’exiger une réintégration dans ses fonctions antérieures devant le juge des référés, assortie d’un rappel de salaire et de dommages et intérêts (Cass. soc. 28-6-2006 n° 05-41.340 F-D).

S’il ne souhaite pas être réintégré, il peut demander au juge de prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail ou prendre acte de la rupture. Si les manquements de l'employeur sont suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat, la rupture est prononcée à ses torts et produira les effets d'un licenciement nul (Cass. soc. 12-11-2015 n° 14-16.369 FS-PB). Le salarié peut alors prétendre aux indemnités de rupture, à une indemnité pour licenciement illicite au moins égale à 6 mois de salaire, et à une indemnité pour violation du statut protecteur.

Enfin, l’employeur est susceptible d’être condamné pour délit d’entrave par les juridictions pénales.

Pour en savoir plus ...

L'édition 2017 du Mémento CE, CHSCT, DUP et autres représentants du personnel paraît le 30 novembre 2016. Cet ouvrage expose en détail le rôle, la composition, la mise en place et le fonctionnement de toutes les instances représentatives du personnel en entreprise. Il est à jour des nombreuses nouveautés apportées par la loi Travail et les décrets d'application de la loi Rebsamen.

Laurence MECHIN