1. L'une des innovations les plus marquantes de la loi dite justice du XXIe siècle tient à l'instauration d'un divorce par consentement mutuel hors la présence du juge (Loi 2016-1547 du 18-11-2016 : JO 19 texte n° 1 ; Décret 2016-1907 du 28-12-2016 : JO 29 texte n° 62 ; Circ. JUSC1638274C du 26-1-2017 complétée de 12 fiches). L'idée n'est pas nouvelle. Le droit révolutionnaire avait prévu une possibilité de divorce par consentement mutuel prononcé par un jugement arbitral du tribunal de famille. Il y a quelques années, on avait pensé à la possibilité d'instaurer un divorce par consentement mutuel devant un notaire.

Depuis le 1^er janvier 2017, avec l'entrée en vigueur du divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats et déposé au rang des minutes d'un notaire, il existe deux grandes catégories de divorce, ceux conclus devant un avocat et ceux prononcés par le juge.

Ce nouveau cas accentue le phénomène de contractualisation du droit de la famille qui existe depuis plusieurs années et qui se traduit par un recul de l'ordre public familial. Il répond à la volonté clairement affichée par le législateur dans la loi du 16 novembre 2016 et qui existe depuis plusieurs années dans de nombreuses branches du droit, de limiter les domaines d'intervention du juge.

Une nouvelle fois, on désacralise l'institution du mariage, cette fois au moment de la rupture du lien matrimonial. Jusque-là, seules les unions hors mariage se réglaient sans le juge. Désormais, tel peut être le cas pour le mariage.

2. Ce nouveau cas de divorce est ouvert à tous les époux qui s'accordent sur le principe et les conséquences de la rupture. Par exception, il est exclu dans deux hypothèses. Un des enfants mineurs du couple exerce son droit de demander à être entendu par le juge (C. civ. art. 229-2). Le divorce par consentement mutuel reste alors possible, mais selon la procédure judiciaire classique qui subsiste dans cette hypothèse (C. civ. art. 230). Un des époux fait l'objet d'une mesure de protection, le divorce par consentement mutuel, même judiciaire, est exclu (C. civ. art. 249-4).

L'avocat est au centre de ce nouveau cas. L'article 229-1 prévoit que chaque époux devra avoir son propre conseil. Le temps n'est plus où les conjoints étaient assistés dans la majorité des divorces par consentement mutuel (environ 80 %) par un seul avocat. Le coût du divorce en sera nécessairement renchéri. Le législateur a pensé qu'à partir du moment où chacun des époux sera assisté par un conseil, les discussions seront équilibrées et qu'en conséquence leur intérêt ainsi que celui de leurs enfants sera préservé. On peut ne pas en être totalement convaincu et en tout état de cause cette double présence n'offrira jamais la même sécurité que celle résultant de l'homologation judiciaire.

3. La convention des parties est un acte solennel à deux points de vue. Elle prend nécessairement la forme d'un acte d'avocat : « lorsque les époux s'entendent sur la rupture du mariage et ses effets, ils constatent, assistés chacun par un avocat, leur accord dans une convention prenant la forme d'un acte sous signature privée contresigné par leurs avocats et établi dans les conditions prévues à l'article 1374 » (C. civ. art. 229-1). Aucun autre acte ne pourra remplacer l'acte d'avocat qui voit ainsi son utilité pratique apparaître au grand jour. Il serait impossible par exemple de passer par une convention notariée. Il n'existe pas de formalisme de substitution.

Cette convention comprend également, à peine de nullité, certaines mentions obligatoires énumérées par l'article 229-3. Cette disposition commence par indiquer que le consentement des époux ne se présume pas. Doivent nécessairement être indiqués :

- l'état civil complet des époux et celui de leurs enfants ;

- l'identité des avocats ainsi que la structure dans laquelle ceux-ci exercent ;

- la mention de l'accord des époux sur la rupture du mariage et sur ses effets tels que définis dans leur convention ;

- les modalités du règlement complet des effets du divorce, notamment s'il y a lieu au versement d'une prestation compensatoire ;

- l'état liquidatif du régime matrimonial, le cas échéant en la forme authentique devant notaire lorsque la liquidation porte sur des biens soumis à publicité foncière, ou la déclaration qu'il n'y a pas lieu à liquidation.

La convention de divorce doit aussi indiquer que les enfants mineurs ont été informés par leurs parents de leur droit à être entendus par le juge et qu'ils ne souhaitent pas faire usage de cette faculté.

4. Emprunt au droit de la consommation, les époux bénéficient d'un délai de réflexion. L'avocat adresse à l'époux qu'il assiste, par une lettre recommandée avec demande d'avis de réception, un projet de convention, qui ne peut être signé, à peine de nullité, avant l'expiration d'un délai de réflexion d'une durée de quinze jours à compter de la réception (C. civ. art. 229-4). On retarde ainsi la formation du contrat. Le législateur a entendu éviter les conclusions de contrats précipitées.

L'avocat n'est pas le seul à intervenir, même si son rôle est prépondérant. Une participation d'un notaire est également prévue, puisque la convention doit être déposée au rang des minutes. Son rôle est celui d'un garde-fou, puisqu'il est chargé de vérifier la régularité des mentions prévues par l'article 229-3 et de s'assurer du respect du délai de réflexion La circulaire du 26 janvier 2017 indique expressément que le notaire n'a pas à contrôler le contenu ou l'équilibre de la convention, pas plus qu'il n'a à recevoir les parties ou leurs avocats.

Le dépôt au rang des minutes donne à la convention date certaine et force exécutoire. Cette même circulaire précise, ce qui est la logique même, que le dépôt au rang des minutes ne confère pas à la convention le caractère d'acte authentique. Le mariage sera dissous à cette date et, sauf stipulation contraire dans la convention, les effets patrimoniaux du divorce se produiront.

5. Le système ainsi élaboré par le législateur semblera aux yeux de beaucoup simple, efficace et protecteur de l'intérêt des époux, même si on peut regretter l'orientation prise par le législateur. Un point suscite l'interrogation : celui de savoir si la convention homologuée pourra faire l'objet d'une contestation et par voie de conséquence d'une remise en cause et dans l'affirmative quels moyens pourront être utilisés par un ex-époux ou par ses héritiers.

Si les possibilités sont largement ouvertes, on risque de déboucher sur une multiplication du contentieux de l'après divorce, ce qui conduira le juge à apprécier la valeur de la convention qui lui est soumise. Or cela semble probable, compte tenu des hypothèses de remises en cause de la convention (I). Il sera alors nécessaire d'en dégager les conséquences (II).

I. Les possibilités de remise en cause de la convention

Les voies admises pour un consentement mutuel judiciaire

6. Jusqu'à la loi du 16 novembre 2016, la remise en cause de la convention des époux était quasiment impossible dans le divorce par consentement mutuel. Il existe une intangibilité de cette convention qui se manifeste à deux égards. Les voies de recours sont limitées. La voie de l'appel est fermée (CPC art. 1102). Un pourvoi en cassation peut être formé (CPC art. 1103). La voie de recours est suspensive et elle doit être exercée dans un délai de 15 jours.

A côté de ces voies de recours traditionnelles, la question s'était posée de savoir si l'une des parties pouvait demander l'annulation de la convention pour vice du consentement ou pour lésion. Pour la Cour de cassation, « le prononcé du divorce et l'homologation définitive ont un caractère indissociable et ne peuvent plus être remis en cause hors des cas limitativement prévus par la loi » (Cass. 2e civ. 6-5-1987 : Bull. civ. II n° 103). Le législateur et la jurisprudence ont considéré que l'homologation judiciaire était de nature à préserver les intérêts des époux, puisque le juge peut refuser l'homologation et ne pas prononcer le divorce s'il constate que la convention préserve insuffisamment les intérêts des enfants ou de l'un des époux (C. civ. art. 232 al. 2).

Problématique avec le nouveau divorce

7. Avec le nouveau divorce par consentement mutuel par acte d'avocat, la situation se présente nécessairement différemment. L'homologation judiciaire opère en quelque sorte une purge des éventuels vices qui peuvent affecter la convention. Or, il n'existe pas de mécanisme équivalent dans la loi du 16 novembre 2016. Le dépôt au rang des minutes n'opère pas purge. Puisque le rôle du notaire est purement formel, il n'a pas pouvoir pour exercer un contrôle au fond. Il ne se substitue pas au juge. Pour reprendre les termes de l'article 229-1, il « donne effet » à la convention « en lui conférant date certaine et force exécutoire ». On aboutit, comme le relève la circulaire du 26 janvier 2017, à une dissociation entre la formation du contrat qui résulte de la signature des avocats et du contreseing des avocats et ses effets qui sont reportés au jour du dépôt au rang des minutes.

Le nouveau cas de divorce étant de nature purement conventionnelle et puisqu'aucune purge est intervenue, la convention peut désormais être remise en cause. Reste à savoir par quels moyens. Il est certain que l'acte d'avocat pourra être attaqué. Toutefois cette voie ne présente pas une grande utilité pratique et il sera préférable d'agir sur le fondement du droit des contrats.

La garantie par l'acte d'avocat

8. Selon l'article 1374 du Code civil, « l'acte sous signature privée contresigné par les avocats de chacune des parties ou par l'avocat de toutes les parties fait foi de l'écriture et de la signature des parties, tant à leur égard qu'à celui de leurs héritiers ou ayants cause ». La suite de cette disposition ajoute que la procédure d'inscription de faux des articles 299 et suivants du Code de procédure civile lui est applicable. En tant que tel, il n'a pas date certaine.

Résolution, révision et inexécution du contrat

9. La contractualisation du divorce voulu par le législateur a pour conséquence que l'on se trouve en présence d'un contrat de droit commun. Il n'aura pas, par définition, autorité de la chose jugée. Certaines règles du droit commun des contrats n'ont pas vocation à s'appliquer.

Les anciens époux ne pourraient pas, même d'un commun accord, revenir totalement sur leur accord pour le faire disparaître, ce qui reviendrait à remettre en cause le principe même du divorce. La circulaire du 26 janvier 2017 cite également l'impossibilité de stipuler une clause résolutoire.

En revanche, ils ont toute latitude pour modifier leur convention, ce qui leur permettra d'aménager les conséquences pécuniaires de leur divorce ou celles relatives aux modalités d'exercice de l'autorité parentale. Il leur appartiendra de respecter un parallélisme des formes qui les obligera à repasser par l'acte d'avocat et de le redéposer au rang des minutes du notaire ou à parfois passer devant le juge. Le dépôt au rang des minutes, compte tenu des termes de l'article L 111-3 du Code des procédures civiles d'exécution, devra être fait avec reconnaissance d'écriture si l'on veut que la convention soit munie de la force exécutoire.

On peut se demander si les nouvelles règles sur l'imprévision, prévues par l'article 1195 du Code civil, pourraient être invoquées.

Quant à l'absence d'exécution par l'un des époux de la convention, elle conduira seulement à l'octroi de dommages-intérêts.

Les clauses abusives

10. La circulaire du 26 janvier 2017 écarte la possibilité d'appliquer l'article 1171 du Code civil sur les clauses abusives aux motifs que la présence d'un avocat auprès de chacune des parties garantirait l'effectivité d'une négociation des clauses de la convention de divorce. On peut penser qu'effectivement tel sera le cas dans la majorité des hypothèses. Mais il n'est pas inimaginable qu'une telle convention ne fasse pas l'objet d'une négociation et qu'elle devienne de ce fait un contrat d'adhésion. La théorie des clauses abusives ne peut pas être exclue sous forme de principe.

Vices de forme ou vices de consentement

11. Rien ne s'oppose à ce que l'un des époux agisse pour demander la nullité de la convention de divorce. Tous les arguments avancés pour justifier l'intangibilité de la convention en cas d'homologation ont disparu.

Le fait que la convention ait été conclue par un acte d'avocat n'empêche pas une telle action, même si le législateur a parié sur la présence de deux avocats pour assurer un équilibre contractuel. Une comparaison avec l'acte authentique impose une telle solution. Si l'on raisonne sur un contrat de vente immobilière, l'une des parties a toujours la possibilité d'en demander la nullité selon les procédés du droit commun. Certes « en contresignant un acte sous seing privé, l'avocat atteste avoir éclairé pleinement la ou les parties qu'il conseille sur les conséquences juridiques de cet acte » (Loi 71-1130 du 31-12-1971 art. 66-3-1). Mais le but de cette règle est de renverser la charge de la preuve du devoir de conseil, non de rendre inattaquable l'acte d'avocat. Depuis toujours, existe le risque de consentement forcé qui débouche sur une spoliation de l'un des époux par l'autre. L'acte d'avocat ne le fait pas disparaître, loin s'en faut.

12. La nullité de la convention sera absolue ou relative. Il est possible que la convention soit entachée d'un vice de forme. Il suffit d'imaginer une convention comprenant un état liquidatif non passé en la forme authentique, alors que la liquidation porte sur des immeubles, donc des biens soumis à publicité foncière. Il en irait de même dans l'hypothèse sans doute en partie théorique où l'une des mentions obligatoires prévues par l'article 229-3 du Code civil serait omise ou si le délai de réflexion de quinze jours n'était pas respecté.

13. La mise en œuvre de la nullité s'opérera en principe en application des règles du droit commun, par exemple pour la prescription.

Si l'on se limite à la nullité judiciaire, le rôle du juge sera nécessairement différent de celui qui était traditionnellement le sien. Il devait s'assurer que la convention préservait les intérêts des enfants et du conjoint. Désormais, il doit apprécier la régularité de la formation d'une convention par rapport aux règles du droit commun, même si l'on peut penser que les préoccupations d'intérêts de la famille ne seront jamais totalement absentes chez les juges du fond. Il n'y a pas lieu de s'étonner de cette évolution, car la fonction du juge a changé. Initialement, il intervenait a priori pour homologuer un accord, maintenant il est saisi a posteriori pour trancher une contestation.

Le partage lésionnaire ou incomplet

14. La détermination du caractère lésionnaire suscitera certaines difficultés dans la mesure où il est fréquent et licite qu'un partage soit forfaitaire et inégal. D'autres éléments doivent être pris en compte, comme la prestation compensatoire ou le maintien ou la révocation d'une libéralité entre époux. En revanche, l'omission d'un bien ne conduira pas à la remise en cause de la convention. En ce cas, il sera nécessaire d'effectuer un partage partiel.

Le recours des créanciers des époux

15. En application des règles du droit commun des obligations, les tiers et plus précisément les créanciers ont la possibilité de contester la convention par le biais de l'action paulienne de l'article 1341-2 du Code civil. Si l'action aboutit, ce qui sera sans doute assez rare en pratique, la conséquence en sera classiquement l'inopposabilité de la convention frauduleuse.

II. Les conséquences de la remise en cause de la convention

16. A partir du moment où l'intangibilité de la convention de divorce a disparu, il est nécessaire d'envisager les conséquences de son annulation. Le législateur est resté muet sur cette question. En principe, « le contrat annulé est censé n'avoir jamais existé » (C. civ. art. 1178, al. 2). On ne voit pas ce qui empêcherait d'appliquer ici cette règle, puisque le législateur n'a pas jugé bon d'envisager cette hypothèse dont les implications pratiques sont pourtant considérables. Il a dû penser que l'acte d'avocat était en quelque sorte sécurisé, ce qui n'est pas le cas.

Conséquences pour les tiers

17. Les effets de la nullité rejaillissent parfois sur les tiers. Il suffit d'envisager l'hypothèse où un immeuble commun a été attribué, par l'état liquidatif figurant dans la convention ultérieurement annulée, à l'un des époux qui l'a ensuite vendu. Du fait de la rétroactivité, l'immeuble est censé avoir toujours été commun. Or dans cette hypothèse, on se trouverait en présence d'un acte soumis à cogestion. La vente risque d'être remise en cause, faute de pouvoirs suffisants du vendeur. Toutefois, une telle solution se retrouve également en cas de ventes successives, lorsque la première vente est annulée.

Conséquences pour les anciens époux

18. Les difficultés essentielles se concentrent sur les effets de nullité entre les anciens époux. Classiquement, il existait une indivisibilité entre la convention et le prononcé du divorce, puisque « le juge homologue la convention réglant les conséquences du divorce et, par la même décision, prononce celui-ci » (C. civ. art. 250-1). Cette indivisibilité se retrouve pour le divorce par consentement mutuel par acte d'avocat. Le dépôt de la convention au rang des minutes d'un notaire lui donne date certaine et force exécutoire ; en outre, le divorce est dissous à cette date (C. civ. art. 260, 1°).

19. Il faut cependant apporter une nuance à cette solution dans l'hypothèse où la demande en nullité vise non pas l'intégralité de la convention, mais une clause particulière. Il y alors lieu de tenir compte de l'article 1184 qui prévoit la nullité de l'entier contrat uniquement lorsque la clause a constitué un élément déterminant de l'engagement des parties ou de l'une d'elles. Si la convention est maintenue, il en ira de même de la rupture du lien matrimonial.

20. Si, comme cela paraît logique, la nullité de l'entière convention entraîne dans sa disparition rétroactive celle du divorce, on aboutit à des conséquences pour le moins étonnantes.

Au plan patrimonial, des restitutions devront intervenir.

Surtout au plan personnel, les époux qui n'étaient plus mariés risquent de le redevenir. Que se passera-t-il si l'un d'entre eux, ou les deux, a contracté un nouveau mariage ou s'est pacsé ?

Pour éviter d'aboutir à une telle impasse, il faudrait considérer que la disparition de la convention laisse subsister l'accord des époux sur la rupture du mariage, ce qui est loin d'être évident au plan théorique.

Chassez le juge, il risque de revenir au galop

21. Tel pourrait bien être l'enseignement de ce nouveau cas de divorce instauré par la loi du 16 novembre 2016. Au-delà de la conception adoptée d'un divorce sans juge qui donne, en apparence seulement, le sentiment d'un droit au divorce apaisé, on regrettera que le législateur n'ait pas encadré certains de ses aspects essentiels, notamment ceux relatifs à la remise en cause de la convention et sur les conséquences qui en résultent. Pour l'instant, l'incertitude règne !

Par Stéphane PIEDELIEVRE, professeur à l'Université de Paris-Est