Une directive européenne, dite « ECN+ » (European Competition Network), vise à harmoniser les législations des Etats membres de l’Union européenne afin que toutes les autorités nationales de concurrence disposent des garanties d'indépendance, des ressources et des pouvoirs de coercition et de fixation d'amendes nécessaires à l'application effective des règles réprimant les ententes illicites et les abus de position dominante. Cela permettra de remédier, par exemple, au fait que, dans certains Etats membres, des entreprises ne sont pas poursuivies ou font l’objet de poursuites inefficaces, ou encore que l'attractivité inégale des programmes de clémence engendre une insécurité juridique pour ceux qui souhaitent en bénéficier.
Cette directive devra être transposée en droit interne avant le 4 février 2021.
Certaines dispositions de la directive devront entraîner une adaptation du droit français. Il en sera ainsi notamment pour ce qui concerne les points suivants.
L’Autorité de la concurrence pourra fixer ses priorités pour s’acquitter de ses tâches et, par conséquent, rejeter une plainte qu’elle considère non prioritaire (Dir. art. 4, 5).
En cas d’infraction, l’Autorité pourra prendre toute mesure corrective, non seulement comportementale comme actuellement, mais aussi de nature structurelle (par exemple, obligation de disposer d'une participation dans une entreprise concurrente ou de céder une branche d'activité). Lorsqu’elle aura à choisir entre ces deux types de mesures, elle devra opter pour « la moins contraignante » (Dir. art. 10). Actuellement, l’Autorité ne peut prononcer d’injonctions structurelles que dans certains cas, notamment lorsqu'il y a un abus de position dominante ou de dépendance économique à la suite d’une opération de concentration (C. com. art. L 430-9) et lorsque que de tels abus ont été commis par une entreprise ou un groupe d'entreprises exploitant un ou plusieurs magasins de commerce de détail (C. com. art. L 752-26).
Dans les cas d’urgence justifiés par le fait qu’un « préjudice grave et irréparable » risque d’être causé à la concurrence, l’Autorité pourra ordonner d’office des mesures provisoires (Dir. art. 11), alors qu’aujourd’hui elle ne peut le faire que dans un seul cas (accords d’achats groupés entre distributeurs ou centrales de référencement ou d’achats aboutissant à une entente illicite ou à un abus de position dominante présentant un caractère suffisant de gravité : C. com. art. L 462-10, II).
Le plafond de l’amende sera, dans tous les cas, égal à 10 % du chiffre d’affaires mondial total réalisé au cours de l'exercice social précédant la décision de condamnation (Dir. art. 15). Le plafond de 3 millions d’euros actuellement applicable aux entités autres que des entreprises, tels les associations et syndicats professionnels (C. com. art. L 464-2, I-al. 4), sera donc remplacé.
En cas de demande d’immunité d’amendes dans le cadre d’un programme de clémence, les personnes physiques (directeurs, gérants et salariés de l’entreprise) ne devront pas être pénalement sanctionnées pour leur participation à l'entente si elles coopèrent activement avec l'Autorité (Dir. art. 23). L'article L 420-6 du Code de commerce punit pénalement toute personne physique qui, frauduleusement, aura pris une part personnelle et déterminante dans la conception, l'organisation ou la mise en œuvre d'une entente ou d'un abus de domination.
Les preuves recevables devant l’Autorité seront « les documents, les déclarations orales, les messages électroniques, les enregistrements et tout autre élément contenant des informations, quels qu'en soient la forme et le support » (Dir. art. 32). Les « enregistrements dissimulés » pourront être pris en compte, pour autant qu'il ne s'agisse pas de l'unique source de preuve (Considérant 73) ; à l'inverse, la jurisprudence française considère que l’enregistrement d’une communication téléphonique réalisé à l’insu de l’auteur des propos tenus constitue un procédé déloyal rendant irrecevable sa production à titre de preuve (Cass. ass. plén. 7-1-2011 n° 09-14.316 PBRI : BRDA 1/11 inf. 22).
A noter : L'amendement 2029 au projet de loi relatif à la croissance et la transformation des entreprises (Pacte) habilitait le Gouvernement à transposer la directive ECN+ par voie d'ordonnance (art. 71 bis du projet). Le Sénat a supprimé ce nouvel article car il ne présentait aucun lien, même indirect, avec le projet de loi, en méconnaissance des exigences de l'article 45, al. 1 de la Constitution (Rapport 254).
Dominique LOYER-BOUEZ
Pour en savoir plus sur cette question : Mémento Concurrence consommation n° 25940
