Les sociétés par actions peuvent émettre des valeurs mobilières donnant accès à leur capital dans les conditions prévues par l’article L 228-91 du Code de commerce ; l'émission doit être autorisée par l'assemblée générale extraordinaire (AGE) sur le rapport du conseil d'administration ou du directoire et sur le rapport spécial du commissaire aux comptes (C. com. art. L 228-92, al. 1).
Lorsque les statuts d’une société par actions simplifiée (SAS) prévoient que les décisions collectives sont prises par acte des associés, sauf en cas de demande de réunion d’une assemblée par la moitié au moins d'entre eux, comment décider ou autoriser l’émission de valeurs mobilières donnant accès au capital ?
Pour le Comité juridique de l’Ansa, la liberté, offerte aux SAS par l’article L 227-9, al. 1 du Code de commerce, de fixer dans les statuts des règles spécifiques pour la prise des décisions collectives, permet de déroger aux dispositions de l’article L 228-92 imposant la réunion d’une AGE. Il est donc possible de faire prendre toute décision d’augmenter le capital, y compris au moyen de l’émission de valeurs mobilières donnant accès au capital, par un acte écrit signé de tous les associés.
A noter : Dans le même sens, l’Ansa a considéré que les règles de quorum et de majorité applicables pour la décision d’augmentation du capital par incorporation des réserves sont celles prévues par les statuts de la SAS (C. com. art. L 227-9, al. 2) et non celles des assemblées générales ordinaires prévues par l’article L 225-130 du Code de commerce pour les SA (Communication Ansa, comité juridique n° 18-053 du 7-11-2018 : BRDA 5/19 inf. 5).
En ce qui concerne le fonctionnement des assemblées de la masse des porteurs de valeurs mobilières donnant accès à terme au capital et notamment les règles de quorum et de majorité, l’Ansa a au contraire estimé que s'appliquaient à la SAS, sur renvoi de l’article L 228-103, al. 3 du Code de commerce, les règles de quorum et de majorité de l’article L 225-96 du même Code (c’est-à-dire celles d’une AGE de SA), quelles que soient les clauses statutaires relatives au fonctionnement de ses assemblées (Communication Ansa, comité juridique n° 13-038 du 3-7-2013). Cette situation était différente de celle examinée par l’Ansa ci-dessus, car se trouvait en cause le régime protecteur accordé par l’article L 225-103 à la masse des porteurs de valeurs mobilières donnant accès au capital qui ne sont pas associés et non une décision des associés ayant approuvé les statuts.
Pour en savoir plus sur cette question : voir Mémento Assemblées générales n° 98340
