La Quotidienne : La pérennité d’une société d'exploitation familiale dépend de la volonté des héritiers de poursuivre ou non l’exploitation créée par leur aîné. La création d’un holding de contrôle est-elle la meilleure solution pour assurer la poursuite de l’exploitation ? Quelle serait la forme juridique du holding de contrôle ?
La notion de société d’exploitation familiale recouvre plusieurs réalités : il peut s’agir de PME locales avec deux ou trois générations cohabitant en leur sein, comme de grands groupes avec plusieurs centaines d’actionnaires familiaux (la famille Mulliez et le groupe Auchan, par exemple), voire des sociétés cotées du CAC40 (L’Oréal, Wendel…).
Il peut être nécessaire, tout particulièrement dans des groupes familiaux, de distinguer la détention du capital de la direction opérationnelle. Plusieurs outils et structures sont possibles : le plus souvent c’est la forme de la SAS qui est retenue, car elle permet de prévoir une gouvernance « sur-mesure ». Il est alors assez simple de s’assurer que chaque associé membre de la famille, qui participe à la direction, trouve sa place, tandis que ceux qui ne participent pas à la gestion au jour le jour exercent un contrôle, plus ou moins appuyé, sur la gestion à long terme.
Il est également possible de mettre en place une SA à directoire et conseil de surveillance, conçue pour répartir entre deux organes distincts la gestion courante et la supervision des dirigeants. La structure de la SA est plus lourde et contraignante que celle de la SAS, mais permet, à la différence de cette dernière, une éventuelle introduction en Bourse.
Reste qu’il n’existe pas de structure type qui puisse être déclinée à tous les groupes familiaux. Il est nécessaire de prendre en compte la taille et la situation du groupe, de la famille, la volonté des dirigeants, etc.
La Quotidienne : Comment peut s’opérer, de manière équitable, la transmission des titres de la société d’exploitation à l’ensemble des héritiers alors que la poursuite de l’entreprise familiale est confiée à l’un d’entre eux ? Que faut-il prévoir au niveau de la distribution du dividende pour que personne ne soit lésé ?
Afin d’assurer une répartition équitable du patrimoine entre les héritiers, outre les règles impératives du droit des successions, il existe plusieurs techniques permettant un partage partiel ou total pertinent.
La constitution d’un holding permet, via la mise en place d’un pacte d’associés, de prévoir des règles de gouvernance garantissant aux héritiers dirigeants de la société l’exercice efficace de leur activité, tout en réservant une place aux héritiers simples actionnaires. Pour éviter un éventuel déséquilibre des droits entre les héritiers-actionnaires, plusieurs clauses sont envisageables dans le pacte d’associés ou les statuts : droit de préemption, obligation de distribution, encadrement des conditions de rachat afin de faciliter la sortie d’un associé, création de plusieurs catégories de titres avec aménagement des droits de vote ou du droit au dividende, etc.
L’interposition d’un holding assure, également, qu’en cas de désaccord provoquant une situation de blocage entre les héritiers associés, ce blocage se situe au niveau du holding (et non de la société opérationnelle), protégeant ainsi l’activité et la pérennité du groupe.
La Quotidienne : Quel montage peut être envisagé par le dirigeant afin de réduire le montant des droits de mutation que devront payer ses héritiers ?
La transmission du patrimoine du parent à ses héritiers est une problématique fréquemment rencontrée, qu’elle porte sur le patrimoine professionnel (la transmission d’une société) ou sur le patrimoine privé (biens immobiliers notamment). Aussi, plusieurs montages peuvent être mis en place afin de réduire les droits de mutations qui peuvent, dans certains cas, atteindre un taux marginal d’imposition de 40 % (donation d’une valeur vénale supérieure à 900 000 €).
Toute donation soumise aux droits de mutation entre des parents et leurs enfants bénéficie, par période de 15 ans, d’un abattement de 100 000 € par parent et par enfant. Ainsi, il est donc possible pour un couple avec deux enfants de transmettre, à ces derniers, en franchise de droits de donation, un patrimoine total de 400 000 €.
S’agissant de la qualité de dirigeant du parent, le pacte Dutreil a un intérêt non négligeable. La transmission par donation de titres d’une société ayant fait l’objet d’un tel pacte est exonérée de droits de donation à concurrence de 75 % de la valeur des titres transmis (sans limitation de montant). Ce régime exige toutefois des contreparties avec la mise en place d’un engagement collectif de conservation (ECC) prévoyant qu’au moins 34 % des titres de la société (20 % si elle est cotée en Bourse) restent aux mains des signataires (personnes physiques ou morales sous certaines conditions) du pacte durant une période minimum de 2 ans. Passé ce délai, un engagement individuel de conservation (EIC) des titres, d’une durée de 4 ans, doit être respecté par les héritiers. A noter que l’un des signataires de l’engagement doit exercer une fonction de direction dans la société. Son maintien, en tant que dirigeant, est requis pour toute la durée de l’ECC, puis pendant 3 ans à compter de la transmission des titres. Dès lors, en prenant en compte l’abattement légal par parent de 100 000 €, un couple de dirigeants peut transmettre à son enfant les titres d’une société d’une valeur de 800 000 €, en totale exonération d’impôt ([75% x 800 000 €] – [2 x 100 000 €]).
Toujours dans une optique de réduction des droits de donation, un démembrement peut être mis en place. Il consiste en la séparation de la nue-propriété et de l’usufruit des titres. L’usufruitier (parent) et le nu-propriétaire (héritier) se répartissent les droits et obligations avec, notamment, le droit de percevoir les revenus pour l’usufruitier, la propriété des titres demeurant au nu-propriétaire. Les droits de donation lors d’un démembrement se calculent sur la seule valeur de la nue-propriété, qui dépend de l’âge du donateur (60 % de la valeur des titres entre 61 et 70 ans, par exemple). A noter qu’au décès du parent, l’héritier disposera de la pleine propriété des titres démembrés par la réunion de l’usufruit à la nue-propriété et cela sans aucun droit de succession supplémentaire.
En complément de ces différentes structurations patrimoniales, d’autres mécanismes fiscaux peuvent être mis en place afin de réduire les droits de donation (assurance vie, notamment).
Il ressort de ces éléments qu’il n’existe pas de solution miracle. C’est la mise en place de tous ces outils avec une juste répartition qui devrait permettre au dirigeant d’optimiser et d’assurer au mieux le transfert de son patrimoine professionnel à ses héritiers.
La Quotidienne : Le recours à la technique du FBO (Family Buy-Out), qui combine la donation par le chef d'entreprise des titres de la société transmise et l'apport de tout ou partie de ces titres à un holding de reprise, est-il plus favorable sur les plans juridique et fiscal que la création d’un holding de contrôle ?
Plusieurs mécaniques peuvent venir à l’esprit, selon que l’opération de transfert envisagée fait intervenir un financement extérieur ou non.
Il est possible d’imaginer un apport des titres de la société familiale à un holding, suivi ou précédé d’une donation des titres, soit de ceux du holding qui ont été perçus à la suite de l’apport, soit de ceux de la société opérationnelle elle-même avant l’apport. Dans tous les cas, les héritiers détiendront à l’issue de ces opérations des titres du holding, lequel détiendra les titres de la société opérationnelle.
Dans le cadre d’un tel schéma d’apport-donation, les mécanismes fiscaux évoqués précédemment (pacte Dutreil) pourraient être employés.
En imaginant un recours à la dette, il est aussi possible d’envisager la cession (et non plus un apport) de la participation du propriétaire des titres de la société opérationnelle à un holding détenu par les héritiers ; en ce cas, le holding va s’endetter pour financer le prix de cession des titres et utilisera les dividendes versés par la société opérationnelle afin de servir sa dette. Cette solution à l’avantage de fournir des liquidités à la génération sortante.
Ce schéma présente l’avantage fiscal suivant : la dette résultant de l’emprunt génère des intérêts qui doivent, en principe, être déductibles du résultat fiscal et permettre une réduction du montant de l’impôt sur les sociétés. A noter, toutefois, qu’afin de réduire l’attractivité d’un tel schéma de LBO (Leverage Buy out) des dispositifs fiscaux de limitation de la déductibilité des charges financières ont été mis en place (lutte contre la sous-capitalisation, mécanisme du rabot …).
Enfin, il est possible d’envisager le rachat par la société des titres du chef d’entreprise. Cela permet à la génération sortante d’obtenir des liquidités. Ces dernières ne proviennent pas des réserves des héritiers mais des réserves de la société. Le holding peut donc racheter les titres du chef d’entreprise puis procéder à une réduction de capital non motivée par des pertes. Il convient d’être vigilant lors de la mise en place d’une telle opération, laquelle soulève le risque d’une remise en cause par l’administration fiscale sur le fondement de l’abus de droit et la notion d’intérêt de la société.
Ces solutions ne sont pas exclusives les unes des autres : il est pertinent de les combiner, ou de réaliser chaque opération sur une partie du capital afin, selon les cas, de maximiser la réussite du passage de témoin sur le plan juridique et fiscal.
Propos recueillis par Audrey TABUTEAU
Pour aller plus loin sur cette question : Les holdings, 7e éd., 2017, 700 p. ; Transmission d'entreprise : le pacte Dutreuil, interview de Me Darmon, notaire associé.
Me Alfred LORTAT-JACOB, avocat associé au Cabinet Cornet Vincent Ségurel
Me Gauthier MOULINS, avocat au Cabinet Cornet Vincent Ségurel
Me Alexis MARCHAND, avocat associé au Cabinet Cornet Vincent Ségurel
Me Alexandre CARTERET, avocat au Cabinet Cornet Vincent Ségurel
