Le travail, autrefois appelé « clandestin », est devenu « travail dissimulé » pour éviter toute confusion avec l’immigration clandestine dans la mesure où le coeur du délit se situe, non pas dans l’emploi d’étrangers en situation irrégulière, mais dans le fait de dissimuler une activité ou un emploi salarié.
La loi n’a cessé d’apporter des modifications successives à cette infraction pénale qui relève du travail illégal, notamment en rendant solidaire, au plan financier, le donneur d’ordre qui contracte avec une société employant du personnel ; en accroissant les pouvoirs des agents de contrôle et même en améliorant les redressements de cotisations de sécurité sociale, véritable point dissuasif notamment pour les TPE/PME.
Le législateur en a toujours fait son cheval de bataille à la fois pour lutter contre les abus financiers résultant de l’absence de versement des cotisations de sécurité sociale mais aussi dans l'objectif de faire respecter les droits des salariés en sanctionnant la dissimulation intentionnelle d’heures supplémentaires sur les bulletins de paie.
Les employeurs sont donc constamment confrontés à cette notion qui vient à nouveau d’être élargie par la loi 2018-771 du 5 septembre 2018 pour la liberté de choisir son avenir professionnel adoptée le 1er août 2018.
Cette loi a une fois de plus renforcé le droit de communication de certains agents de contrôle dont la liste sera fixée par décret. Ces derniers pourront se faire présenter et obtenir copie immédiate des documents comptable ou professionnel justifiant du respect par l’employeur de ses obligations déclaratives et avoir accès aux données et supports informatisés (logiciels, données stockées).
Par ailleurs, la loi de 2018 accorde à ces agents un droit de communication général vis-à-vis de tiers. Ainsi, les fournisseurs, clients ou partenaires d’un employeur devront-ils communiquer tout renseignement utile sans pouvoir opposer le secret professionnel comme motif de refus. Cette nouveauté devrait permettre de combattre plus efficacement les montages mis en place par certaines sociétés et destinés à dissimuler l’existence d’une activité habituelle stable et ainsi échapper au paiement des cotisations sociales en se prévalant artificiellement du régime du détachement de personnel alors que les conditions d’un tel détachement ne sont pas réunies.
Cet élargissement du droit de communication des agents de contrôle va de pair avec la création d’un nouveau cas de travail dissimulé : le fait pour un employeur de se prévaloir intentionnellement des dispositions applicables au détachement de personnel alors que cet employeur exerce dans l’Etat sur le territoire duquel il est établi, des activités relevant uniquement de la gestion interne ou administrative ou lorsque son activité est réalisée en France de façon habituelle, stable et continue.
Le législateur espère ainsi faire davantage condamner les sociétés étrangères ayant une activité pérenne sur le territoire français nécessitant l’embauche de personnel en France et qui choisissent délibérément de l’occulter et de faire venir du personnel embauché à l’étranger pour éviter les cotisations sociales obligatoires.
Enfin, sauf circonstances particulières, la loi « Avenir professionnel » a rendu obligatoire l’affichage ou la diffusion de la condamnation de travail dissimulé pour les infractions commises sur des mineurs ou des personnes vulnérables ou en état de dépendance, ou encore commises en bande organisée.
Dans ce cadre légal, les employeurs, en particulier étrangers, devront faire preuve d’une grande anticipation préventive dans la mise à disposition de leur personnel sur le territoire français.
Par Joanna FARAH, Avocat à la Cour, Willington avocats
