En principe, la fourniture gratuite au salarié de biens ou de services produits par l’entreprise constitue un avantage cotisable (Cass. soc. 14-12-1988 n° 86-10.311 P ; Cass. 2e civ. 9-7-2015 n° 14-18.686 F-PB), même si l’avantage n’est pas fourni directement par l’employeur, mais par un tiers agissant en ses lieu et place, par exemple par une autre société du même groupe (Cass. soc. 28-3-2006 n° 04-30.211 FS-PB).
La remise de 30 % du prix d’un produit ou service de l’entreprise n’est pas un avantage cotisable...
L’administration admet cependant que les fournitures de produits et services réalisés par l’entreprise à des conditions préférentielles ne constituent pas des avantages en nature dès lors que les réductions tarifaires pratiquées n’excèdent pas 30 % du prix de vente TTC. Dans ce cas, elles échappent donc aux cotisations de sécurité sociale, aux prélèvements alignés et à la CSG et la CRDS.
À l’inverse, lorsque la remise dépasse 30 % du prix de vente normal, l’avantage en nature doit être réintégré dans l’assiette en totalité (Circ. DSS 2003-07 du 7-1-2003 n° 2-4 ; Site internet des Urssaf, actualité du 8-9-2015).
L’évaluation est effectuée par référence au prix de vente TTC pratiqué par l’employeur pour le même produit ou le même service à un consommateur non salarié de l’entreprise (Circ. DSS précitée), hors toute offre promotionnelle (Cass. 2e civ. 25-6-2009 n° 08-17.156 F-PB).
Cette tolérance est d’interprétation stricte, de telle sorte qu’elle concerne uniquement les biens ou services produits par l’entreprise qui emploie le salarié, ce qui exclut ceux acquis par l’entreprise auprès d’un fournisseur ou d’une autre entreprise (Circ. DSS précitée), de même que les rabais consentis sur des produits vendus aux salariés de l’entreprise par d’autres sociétés du groupe (Cass. 2e civ. 1-7-2010 n° 09-14.364 FS-PB ; Cass. 2e civ. 13-1-2011 n° 10-30.565 F-D).
... la réduction de 50 % du prix des invendus du groupe non plus
L’article 35 de la loi du 10 février 2020 relative à la lutte contre le gaspillage et à l’économie circulaire prévoit que les réductions tarifaires jusqu’à 50 % du prix de vente public normal TTC, dans la limite du seuil de revente à perte, dont bénéficient les salariés sur les produits invendus de l’entreprise ou du groupe, entendu au sens de l’article L 2331-1 du Code du travail, seront des avantages exclus de l’assiette de la CSG et de la CDRS (CSS art. L 136-1-1, III-8° nouveau). Par renvoi de l’article L 242-1 du CSS à l’article L 136-1-1 du même Code, il en ira de même pour les cotisations de sécurité sociale.
Les produits invendus s’entendent des produits initialement destinés à la vente mais qui ne peuvent pas ou ne peuvent plus être vendus.
La mesure entrera en vigueur à compter du 1er janvier 2021 (Loi 2020-105 du 10-2-2020 art. 35, VII). Selon nous, elle s’appliquera donc aux avantages se rapportant aux périodes de travail accomplies à compter de cette date.
A noter : Le seuil de revente à perte est défini à l’article L 442-5 du Code de commerce. Il y a revente à perte lorsqu’elle se fait à un prix inférieur au « prix d’achat effectif ». Ce prix d’achat effectif constitue par conséquent le seuil de revente à perte.
Le groupe, tel que défini pour le comité de groupe à l’article L 2331-1 du Code du travail, est formé par une entreprise appelée entreprise dominante, dont le siège social est situé sur le territoire français, et les entreprises qu’elle contrôle.
L’entreprise est dominante lorsqu’elle contrôle d’autres entreprises dans les conditions définies par les articles suivants du Code de commerce :
- article L 233-1 visant les filiales, c’est-à-dire les sociétés détenues à plus de 50 % ;
- article L 233-3 (I et II) définissant les conditions dans lesquelles une société est considérée comme en contrôlant une autre ;
- article L 233-16 définissant les critères du contrôle exclusif d’une société par une autre pour l’obligation de publication des comptes consolidés.
Est également considérée comme entreprise dominante une entreprise exerçant une influence dominante sur une autre entreprise dont elle détient au moins 10 % du capital, lorsque la permanence et l’importance des relations de ces entreprises établissent l’appartenance de l’une et de l’autre à un même ensemble économique.
Vers une coexistence à compter de 2021 de deux exemptions ?
On peut penser que la tolérance administrative actuelle continuera à s’appliquer à partir de 2021. En tous les cas, son maintien présenterait un intérêt. En effet, à la différence de la nouvelle règle légale, elle vise la remise sur les services (la loi nouvelle ne concerne que les produits) et, par ailleurs, s’agissant des produits, elle n’est pas cantonnée aux invendus.
Sur ces deux points, elle a donc un champ plus large.
Cependant, il n’est pas certain que la DSS et l’Acoss maintiennent leur tolérance administrative qui, même si elle est actuellement publiée sur le site des Urssaf, repose sur une circulaire « réputée abrogée » au sens du décret 2018-1047 du 28 novembre 2018, pris pour l’application de la loi pour un État au service d’une société de confiance, dite « loi Essoc », ayant rénové le statut des circulaires.
Pour en savoir plus sur le régime social des avantages en nature correspondants à des produits de l'entreprise : Voir Mémento Social n° 22585
