En cas de faute d'un dirigeant causant un préjudice à la société, une action en réparation de ce préjudice (dite action sociale en responsabilité) peut être engagée par la société agissant en la personne de ses représentants légaux ou d'un associé (on parle d'exercice de l'action sociale « ut singuli ») (C. com. art. L 223-22 pour les SARL, L 225-251 et L 225-252 pour les sociétés anonymes et, sur renvoi des art. L 226-12 et L 227-8, pour les sociétés en commandite par actions et les sociétés par actions simplifiées ; C. civ. art. 1843-5 pour les autres sociétés).
La Cour de cassation énonce que si l'action sociale en responsabilité ne peut être exercée que contre les dirigeants de droit, la société peut néanmoins agir en responsabilité contre son gérant de fait soit directement par l'intermédiaire de ses représentants légaux, soit par l'intermédiaire d'un mandataire ad hoc dont un associé peut demander la désignation en justice.
Le fait que les dispositions légales sur l'action ut singuli ne soient pas applicables à l'action sociale contre les dirigeants de fait ne conduit donc pas à priver la société de son droit d'agir contre eux à raison des fautes de gestion qu'ils ont commises et n'a ni pour objet ni pour effet de la priver de son droit de propriété, garanti par l'article 1er du protocole additionnel de la Convention européenne des droits de l'Homme, sur la créance d'indemnité dont elle peut se prévaloir à leur égard.
A noter : cette solution, rendue pour une société par actions simplifiée mais valant pour toute société, ne surprend pas : dans la même affaire, la Cour de cassation avait déjà refusé de renvoyer au Conseil constitutionnel la question de savoir si les articles L 225-252 et L 227-8 du Code de commerce, en ce qu'ils interdisent à l'associé d'intenter l'action sociale contre un dirigeant de fait, portent atteinte au principe de responsabilité et de réparation, au droit de propriété, à la garantie des droits et au principe d'égalité devant la loi ; la Cour avait motivé ce refus par le même argument que celui de l'arrêt rapporté, tenant à la possibilité de demander la désignation d'un mandataire ad hoc (Cass. com. QPC 13-7-2016 n° 16-10.016 F-D : RJDA 11/16 n° 783).
Cet arrêt se situe d'ailleurs dans la ligne de la jurisprudence de la Cour de cassation qui juge inapplicable aux dirigeants de fait le régime de responsabilité propre aux dirigeants de droit (par exemple, Cass. com. 30-3-2010 n° 08-17.841 : RJDA 7/10 n° 760 et Cass. com. 12-4-2016 n° 14-12.894 : RJDA 7/16 n° 546, en matière de prescription).
L'action en responsabilité du dirigeant de fait exercée par les représentants légaux ou par un mandataire ad hoc obéit au droit commun de la responsabilité extracontractuelle (C. civ. art. 1240 issu de l'ord. 2016-131 du 10-2-2016 ; ex-art. 1382).
La possibilité pour un associé de demander la désignation d'un mandataire ad hoc ayant pour mission d'agir en responsabilité contre le dirigeant n'est admise ici par la Cour de cassation que pour mettre en cause un dirigeant de fait. En revanche, la Cour a écarté une telle possibilité pour agir contre un dirigeant de droit puisque l'associé dispose alors, au moyen de l'action ut singuli, du droit propre de présenter une demande en réparation au profit de la société (Cass. com. 14-12-2004 n° 04-13.059 F-PB : RJDA 4/05 n° 384).
