Le contrat de travail d’un salarié d’une société anonyme (SA) comporte une obligation de non-concurrence à la charge du salarié assortie d’une indemnité compensatrice, obligation à laquelle la société peut renoncer à condition d'en informer le salarié au plus tard dans les quinze jours suivant la notification de la rupture de son contrat de travail. Le salarié est par la suite également nommé président du directoire de la société puis il démissionne, tant de ses fonctions salariées que de celles exercées au titre de son mandat social.
La SA, condamnée par la juridiction sociale à payer l’indemnité compensatrice de l’obligation de non-concurrence (34 000 €), poursuit son ancien dirigeant devant la juridiction commerciale, lui reprochant d’avoir manqué à son obligation de loyauté et elle sollicite la réparation du préjudice résultant de l’absence de renonciation par elle à la clause de non-concurrence.
Jugé qu’en n'informant pas les organes de direction de la faculté pour la SA de renoncer à la clause de non-concurrence l’intéressé avait manqué, en sa qualité de président du directoire, à son obligation de loyauté à l'occasion de sa démission de ses fonctions salariales. En effet :
le contrat de travail avait été signé par l'ancien président-directeur général de la société et, dans sa lettre de démission adressée au président du conseil de surveillance, le président du directoire avait indiqué qu'il entendait se prévaloir de la clause de non-concurrence ;
l’intéressé était mis en cause non en sa qualité de salarié, mais en celle de président du directoire ; au titre de cette fonction, il était tenu d'une obligation de loyauté envers la société dont la gestion lui avait été confiée et envers les autres organes de gouvernance de celle-ci ; il lui appartenait ainsi d'informer précisément les autres membres du directoire, ainsi que les membres du conseil de surveillance, des termes précis de la clause de non-concurrence et de la possibilité pour la société d'y renoncer puisqu'il était notoire qu'il quittait cette société pour exercer des fonctions ne rendant pas ladite clause nécessaire ;
si le conseil de surveillance avait bien été avisé de l'existence de cette clause de non-concurrence, aucun élément ne permettait de retenir qu'une information loyale lui avait été fournie sur la possibilité pour la société d'y renoncer ;
il résultait de l'attestation d'un membre du directoire que l’intéressé avait affirmé qu'il ne lèverait pas la clause de non-concurrence et cette attestation était confirmée par celle du président du conseil de surveillance selon laquelle le président du directoire avait indiqué qu'il existait une clause mais qu'elle était inamovible.
A noter :
1° Il résulte d’une jurisprudence constante que le dirigeant social est tenu d'un devoir de loyauté tant envers la société qu'à l'égard des associés eux-mêmes. Il a ainsi l’obligation d’informer les associés de l'existence de négociations qui pourraient avoir une incidence sur leur consentement à céder leurs actions ou leurs parts sociales (Cass. com. 27-2-1996 n° 94-11.241 P : RJDA 6/96 n° 794 ; Cass. com. 10-7-2018 n° 16-27.868 F-D : RJDA 11/18 n° 841) ou de l'opération d'acquisition pour son compte personnel d'un immeuble dans lequel la société exerce son activité, en sachant que les autres associés projetaient de l'acquérir ensemble (Cass. com. 18-12-2012 n° 11-24.305 : RJDA 3/13 n° 243). Ce devoir de loyauté lui interdit par ailleurs d'exercer toute concurrence à l'égard de cette société (Cass. com. 15-11-2011 n° 10-15.049 F-PB : RJDA 2/12 n° 164).
L'arrêt commenté consacre une extension du devoir de loyauté du dirigeant envers les organes de gouvernance, dans une situation il est vrai particulière, tenant à la fois à la forme de la société et à la double qualité de l’intéressé.
La SA en cause était une SA à directoire et conseil de surveillance (formule dualiste). Le président du directoire, également salarié de la société, avait adressé sa lettre de démission au seul président du conseil de surveillance, sans l’aviser de la faculté pour la société de renoncer à la clause de non-concurrence et sans informer par ailleurs formellement les autres membres du directoire. Or, dans une formule dualiste, la gestion de la SA repose sur la distinction entre les fonctions de direction et le contrôle de cette direction : le directoire assume la direction de la SA tandis que la mission des membres du conseil de surveillance se borne essentiellement à nommer les membres du directoire et à contrôler leur gestion sans pouvoir s'immiscer dans la conduite des affaires sociales.
Le président du directoire aurait donc dû informer de manière loyale les membres du directoire, organe de direction. Le manque de loyauté ressort ici d’une information délivrée partiellement au mauvais organe social (démission adressée au président du conseil de surveillance sans lui préciser la faculté de renonciation de la SA) et même d’une information mensongère (la clause de non-concurrence ayant été présentée à tort au président du conseil de surveillance comme inamovible).
2° Au cas présent, la cour d’appel avait condamné l’ancien dirigeant à verser à la société 33 640 €, après avoir relevé d’office que le préjudice subi par la société consistait en la perte de chance d'avoir pu renoncer à l'application de la clause de non-concurrence, mais sans avoir invité les parties à présenter leurs observations sur ce moyen. La Haute Juridiction a cassé la décision sur cet aspect pour violation du principe de la contradiction.
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