Depuis le 14 novembre 2012, le produit résultant de la première cession à titre onéreux d'un usufruit temporaire est exclu du régime des plus-values pour être taxé au barème progressif de l'impôt sur le revenu, selon les modalités applicables aux revenus susceptibles d'être procurés par le bien démembré (CGI art. 13, 5 issu de la loi 2012-1510 du 29 décembre 2012 art. 15).
L’administration avait d'abord précisé que ce dispositif trouvait à s’appliquer à toute première cession (ou apport) d’un usufruit en société, dès lors que la durée de cet usufruit était nécessairement limitée à trente ans en vertu de l’article 619 du Code civil (Rép. Lambert : AN 2-7-2013 p. 6919 no 15540).
Dans une mise à jour de sa base Bofip publiée le 5 août 2015 intégrant le commentaire d'ensemble du régime, elle revient partiellement sur cette position et considère qu’il convient de distinguer :
- si l'usufruit est constitué sur la tête de la société, c'est-à-dire qu'il est détaché de la pleine propriété du cédant (ou apporteur), alors l’opération entre dans le champ d'application du dispositif, l’usufruit étant nécessairement consenti pour une durée fixe ;
- si l'usufruit est préconstitué sur la tête du cédant (ou apporteur) antérieurement à la cession (ou apport) à la société, l’opération porte sur un usufruit viager et, à ce titre, n'entre pas en principe dans le champ d'application du dispositif.
Nous ne pouvons que nous réjouir de cette prise de position, que nous appelions de nos voeux. Les dispositions de l’article 619 du Code civil qui limitent à trente ans la durée de l’usufruit consenti à une société ne sont pas pour autant de nature à faire perdre son caractère viager à un usufruit préconstitué sur la tête de la personne physique qui apporte ou cède ce droit à la société.
