Deux avocats sont mis en redressement judiciaire à la demande d’un créancier commun. Ils contestent cette décision, soutenant qu’ils relèvent de la procédure de surendettement des particuliers : ils exercent leur profession, non plus individuellement, mais au sein d’une société qu’ils ont constituée ; leur passif antérieur résulte uniquement d’une condamnation à exécuter le cautionnement personnel qu’ils ont donné pour garantir les dettes de leur père et n’a donc pas un caractère professionnel.
La Cour de cassation écarte ces arguments. Le dispositif de traitement des situations de surendettement prévu par le Code de la consommation n'est pas applicable lorsque le débiteur relève des procédures collectives des entreprises instituées par le Code de commerce (C. consom. art. L 711-3, al. 1) ; la procédure de redressement judiciaire est applicable, notamment, à toute personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante, y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé (C. com. art. L 631-2), sans qu'il y ait lieu de distinguer suivant la nature de l'endettement invoqué. La société constituée par les deux avocats pour exercer leur activité professionnelle n’étant pas immatriculée au registre du commerce et des sociétés, il n’était pas établi que ceux-ci avaient effectivement cessé leur activité à titre individuel ; il était donc indifférent que la créance invoquée à leur encontre soit dépourvue de lien avec l’activité professionnelle des intéressés ; ils relevaient, chacun, d’une procédure collective du Code de commerce.
A noter : Solution rendue à propos d’avocats mais transposable à toute personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante.
Le traitement du passif d’un tel professionnel relève des procédures de sauvegarde, de redressement, de liquidation judiciaire ou de rétablissement professionnel (C. com. art. L 620-2, al. 1, L 631-2, al. 1, L 640-2, al. 1 et L 645-1, al. 1), non d’une procédure de surendettement des particuliers (C. consom. art. L 711-3, al. 1), que ses dettes soient personnelles ou professionnelles (Cass. 2e civ. 23-6-2016 n° 15-16.637 : RJDA 3/17 n° 194).
Mais si ce professionnel a cessé d'exercer son activité individuelle pour devenir associé d'une société d'exercice libéral ou d'une société civile professionnelle, il n'agit plus en son nom propre mais au nom de la société et cesse donc d'exercer une activité professionnelle indépendante au sens des textes précités (Cass. com. 9-2-2010 n° 08-15.191, n° 08-17.144 et n° 08-17.670 F-PBRI : RJDA 5/10 n° 538 pour des avocats ; Cass. com. 16-9-2014 n° 13-17.147 F-PB : RJDA 4/15 n° 289 à propos de professionnels de santé). Il ne peut ensuite faire l’objet d’une procédure collective du Code de commerce qu’à la condition que tout ou partie de son passif provienne de son activité professionnelle antérieure et, si la demande d’ouverture de la procédure émane d’un créancier, qu’elle ait été formée dans le délai d'un an à compter de la cessation de l'activité individuelle (mêmes arrêts).
C’est cette jurisprudence qu’invoquaient en l’espèce les avocats en faisant valoir que leur passif n’était pas d’ordre professionnel. Mais cela était sans incidence. La Cour de cassation considère que la cessation d’activité à titre individuel au profit d’une société nouvelle intervient à la date où cette dernière est immatriculée (Cass. com. 9-2-2010 n° 08-15.191 précité) et acquiert ainsi la personnalité morale.
Pour en savoir plus sur cette question : voir Mémento Droit commercial 2020 n° 61270
