La contestation du bénéfice net pris en compte pour calculer la participation est limitée
Le montant du bénéfice net pris en compte pour le calcul de la participation est établi par une attestation de l’inspecteur des impôts ou du commissaire aux comptes et ne peut pas être remis en cause à l’occasion des litiges en matière de participation, en application de l’article L 3326-1, al. 1er du Code du travail.
Cette règle de sécurisation s’applique bien évidemment aux salariés et à l’employeur qui souhaiteraient que le montant de la réserve spéciale de participation soit recalculé. Pour la chambre sociale de la Cour de cassation, elle concerne également le comité d’entreprise (Cass. soc. 7-11-2001 n° 00-12.216 F-D : RJS 1/02 n° 64) et les syndicats, même non signataires de l'accord de participation (Cass. soc. 9-2-2010 n° 08-11.338 F-D : RJS 4/10 n° 363), dont les actions sont jugées irrecevables. Des salariés ne peuvent pas contourner cette règle en agissant sur le terrain de la responsabilité de l’entreprise (Cass. soc. 18-2-2016 n° 14 12.614 FS-PB : FRS 6/16 inf. 2 p. 7).
Seuls des tiers, comme l'AGS, peuvent voir leur action déclarée recevable (Cass. soc. 10-2-1999 n° 96-22.157 P : RJS 3/99 n° 402).
La fraude ou l'abus de droit ne permettent pas de contourner cette règle
Dans le cadre d’une opération de restructuration intragroupe intervenue en 2007, une filiale s'endette pour 15 ans auprès de la société mère, ce qui a pour effet de réduire le montant de son bénéfice net. A partir de 2007, elle ne peut donc constituer une réserve spéciale de participation, alors que cela avait été le cas les années précédentes.
Les syndicats assignent la société mère et sa filiale afin de voir déclarer l’emprunt inopposable aux salariés dans ses effets sur la réserve spéciale de participation et demandent à ce qu’elles soient condamnées à la reconstituer et à la répartir entre les salariés pour les années 2007 à 2022. Ils invoquent des manœuvres constitutives d’une fraude ou d’un abus de droit de la part de la société, notamment l’absence d’information du comité d’entreprise - voire le refus de communiquer des informations pourtant imposées par la loi - et le taux de l’intérêt de l’emprunt contracté auprès de la société mère supérieur aux taux habituellement pratiqués entre sociétés d’un même groupe.
Jugeant les manœuvres frauduleuses, la cour d’appel de Versailles fait droit à la demande des syndicats pour les années 2007 à 2015, le préjudice pour les années ultérieures n’étant pas certain (CA Versailles 2 -2- 2016 n° 15/01292 : La Quotidienne du 2 mars 2016).
Se pose dès lors la question de savoir si cette décision n’offre pas un moyen de contourner la limitation légale de la possibilité de contester le montant du bénéfice net dans les litiges relatifs à la participation.
La chambre sociale y apporte une réponse claire, en cassant sans renvoi la décision de la cour d’appel. L’attestation du commissaire aux comptes ne peut pas être remise en cause dans un litige relatif à la participation, quand bien même l’action des syndicats est fondée sur la fraude ou l’abus de droit invoqués à l’encontre des actes de gestion de la société.
Juridiquement, la solution est difficilement contestable. Admettre la recevabilité d’actions fondées sur la fraude ou l’abus de droit serait en effet remettre en cause l’interdiction résultant de l’article L 3326-1 du Code du travail. Or, la Cour de cassation rappelle dans l’arrêt du 28 février 2018 que cette disposition est d’ordre public absolu (Cass. soc. 18-2-2016 n° 14-12.614 FS-PB : FRS 6/16 n° 2).
A noter : la Cour de cassation ne se prononce pas sur la qualification des opérations réalisées par les sociétés du groupe. Le commissaire aux comptes avait indiqué, dans les attestations des différents exercices litigieux, n’avoir aucune observation à formuler sur les éléments comptables et les méthodes de calcul utilisés pour calculer la réserve spéciale de participation.
Recours contre l’attestation du commissaire aux comptes possible
Comme le rappelle implicitement la Cour de cassation, l’attestation établie par le commissaire aux comptes peut être contestée. Ce contentieux relève de la compétence des juridictions judiciaires, celle des juridictions administratives ayant été écartée (CAA Versailles 11-10-2012 n° 11VE01039 : RJF 7/13 n° 722).
Il avait été jugé que la contestation de l’attestation établie par l’inspecteur des impôts pouvait quant à elle faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir devant la juridiction administrative (CE sect. 26-1-1990 n° 60197-60249-66675 : RJS 3/90 n° 23). Mais cette solution a été remise en cause par un arrêt du Tribunal des conflits retenant la compétence des juridictions judiciaires sur ce point (T. confl. 11-12-2017 n° 4104).
Sarah BEN HAFSIA
Pour en savoir plus sur l'établissement des éléments de calcul de la participation des salariés aux résultats de l'entreprise : voir Mémento Social n° 55210
