Pour rappel, les dispositions générales du titre Ier de l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 relatives à la prorogation des délais sont applicables aux délais et mesures qui ont expiré ou qui expirent entre le 12 mars 2020 et l'expiration d'un délai d'un mois à compter de la date de cessation de l'état d'urgence sanitaire déclaré dans les conditions de l'article 4 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de Covid-19.
Sauf prorogation ou interruption anticipée, la date de cessation de l’état d’urgence est fixée le 23 mai à 24h (selon une position convergente du Conseil d’Etat - CE, 10 avril 2020, n°439903 – et de la Chancellerie - circulaire du 17 avril 2020).
Par conséquent, sont visés par l’ordonnance n° 2020-306, les délais qui ont expiré ou qui expirent entre le 12 mars et le 23 juin 2020 à minuit (c’est-à-dire, pendant la période dite "juridiquement protégée").
En application de l’article 2 de cette ordonnance, tout acte, recours, action en justice, notamment, prescrit par la loi ou le règlement et qui aurait dû être accompli pendant la période protégée, sera réputé avoir été fait à temps s'il a été effectué dans un délai qui ne peut excéder, à compter de la fin de cette période, le délai légalement imparti pour agir, dans la limite de deux mois.
En d’autres termes, pour ces actes, recours, actions en justice et autres formalités visés par l’ordonnance, le délai légalement imparti pour agir court de nouveau à compter du 24 juin 2020, dans la limite de deux mois (cf. circulaire du 26 mars 2020 du ministère de la Justice).
Ce report du terme des délais échus pendant la période protégée peut impacter significativement les opérations telles que les transmissions universelles de patrimoine (TUP).
En effet, ces opérations sont soumises à un droit d’opposition des créanciers sociaux et, lorsque le délai pour faire opposition expire normalement pendant la période protégée, ce délai court de nouveau à compter de la fin de la période protégée, soit à compter du mercredi 24 juin 2020.
L’imprécision de certaines dispositions de l’ordonnance susvisée suscite des interrogations et des débats sur lesquels il convient de revenir.
1. Le délai d’opposition des créanciers peut-il commencer à courir pendant la période protégée ?
Oui.
Il importe de noter que les dispositions rappelées ci-dessus prévoient un mécanisme de report du terme des délais concernés et non pas un report de leur point de départ (cf. circulaire susvisée du 26 mars 2020 qui précise, également, que l’ordonnance ne prévoit ni une suspension générale ni une interruption générale des délais arrivés à terme pendant la période protégée).
La formalité requise pour faire courir le délai d’opposition des créanciers en matière de TUP, à savoir la publicité de l’avis de dissolution sans liquidation dans un journal d’annonces légales, peut valablement être effectuée pendant la période protégée (donc entre le 12 mars et le 23 juin 2020 à minuit) et ainsi constituer le point de départ du délai d’opposition.
Le délai d’opposition des créanciers n’étant pas suspendu, cela implique que les créanciers pourraient valablement faire opposition également pendant la période protégée, du moins en théorie.
2. Le délai d’opposition des créanciers qui court pendant la période protégée est-il nécessairement impacté par le report de terme prévu dans l’ordonnance n° 2020-306 ?
Non. Tout dépend de la date à laquelle ce délai doit normalement expirer.
Les dispositions de l’ordonnance n°2020-306 ne concernent pas les délais dont le terme ou l’échéance est fixé après la fin de la période protégée, c’est-à-dire à compter du 24 juin 2020 (sauf prorogation de ladite période).
Pour les délais ayant commencé à courir pendant la période protégée, deux cas sont donc à distinguer :
- soit le délai pour faire opposition à l’opération devait expirer pendant la période protégée, c’est-à-dire le 23 juin 2020 à minuit au plus tard : dans ce cas, le délai ouvert aux créanciers pour faire opposition court pour une nouvelle durée identique à l’issue de la période protégée, soit 30 jours en matière de TUP ; les oppositions formées dans ce nouveau délai seront réputées faites à temps ;
- soit le délai pour faire opposition expire après la fin période protégée, c’est-à-dire à compter du 24 juin 2020 : dans ce cas, le délai d’opposition n’est pas concerné par les aménagements susvisés et expire dans le délai légal initial (30 jours à compter de l’accomplissement de la formalité de publicité), donc au plus tôt (et potentiellement) au lendemain de l’expiration de la période protégée (c’est à dire, le 24 juin 2020 à minuit).
Il en résulte qu’il pourrait s’avérer pertinent de différer la réalisation des formalités de publicité de certaines opérations de TUP en cours pour éviter un allongement significatif du délai ouvert aux créanciers pour faire opposition.
3. La réalisation de la TUP est-elle différée en cas de report du terme du délai d’opposition des créanciers ?
Des positions divergentes ont été exprimée sur ce point.
En matière de TUP, l’article 1844-5, al. 3 du Code civil dispose que "la transmission du patrimoine n'est réalisée et il n'y a disparition de la personne morale qu'à l'issue du délai d'opposition ou, le cas échéant, lorsque l'opposition a été rejetée en première instance ou que le remboursement des créances a été effectué ou les garanties constituées".
Il nous semble devoir résulter de ces dispositions que la réalisation définitive des TUP pour lesquelles le terme du délai d’opposition des créanciers est reporté en application de l’ordonnance n° 2020-306 devrait être différée jusqu’à l’expiration du nouveau délai.
Il s’ensuit en pratique que la mention au RCS de la radiation de la société dissoute à l’occasion d’une TUP devrait être refusée au terme du délai "normal" d’opposition, lorsque celui-ci expire dans la période protégée. Le greffier, saisi d’une telle demande, ne pourrait porter au RCS la mention de cette opération qu’au terme du nouveau délai, sous réserve de l’absence d’opposition formée ou, en cas d’oppositions, de leur rejet en première instance ou de la mise en œuvre des mesures de remédiation adéquates.
Certains greffes, comme ceux du tribunal de commerce d’Antibes et de Bobigny, ont communiqué en ce sens dès début avril.
Par une circulaire n°50G-2020 datée du 16 avril 2020, le Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce (CNG) a également confirmé cette analyse, en indiquant que "le greffier ne peut procéder à la radiation de la société qu’à l’issue du délai de 30 jours suivant la fin de la période juridiquement protégée, fin du délai d’opposition des créanciers".
Notons toutefois que, dans les faits, certaines sociétés ont pu effectuer des formalités de radiation dans le cadre d’une TUP pendant la période protégée auprès du greffe de Paris mais ce, avant la parution de la circulaire du CNG.
Dans ce contexte, une note de la Direction des affaires civiles et du Sceau (DACS) en date du 14 avril 2020 jette un peu plus le trouble en indiquant (certes "sous réserve de l’appréciation des tribunaux") que "l’issue du délai d’opposition", événement qui sert de référence pour déterminer la date de réalisation d’une TUP (en application de l’article 1844-5 du Code civil) intervient bien à l’issue du délai initial de 30 jours même si celui-ci expire pendant la période protégée.
Selon la Chancellerie, la solution prévue par l’ordonnance susvisée, "qui permet seulement de déclarer valable une opposition faite hors délai, ne correspond pas, en effet, à une prorogation de délai". Elle en déduit que l’issue du délai d’opposition n’est pas modifiée et que la date de réalisation de la TUP n’est donc pas décalée.
Cette position nous paraît audacieuse.
Elle conduirait à admettre la réalisation définitive de la TUP et la radiation de la société dissoute alors que des oppositions sur cette opération restent encore possibles jusqu’à l’expiration du nouveau délai ouvert par l’ordonnance.
La Chancellerie considère que dans un tel cas, le créancier ayant formé opposition dans le nouveau délai pourrait faire valoir ses droits auprès de l’associé unique.
Cette analyse peut surprendre au regard des dispositions de l’article 1844-5 du Code civil, qui font de l’absence ou de la purge des éventuelles oppositions une condition préalable à la réalisation définitive de la TUP et à la disparition de la société dissoute.
Au surplus, si l’on devait retenir cette analyse pour la TUP, il conviendrait de l’appliquer pareillement à d’autres opérations telles que les réductions de capital non motivées par des pertes qui, pour rappel, "ne peuvent commencer pendant le délai d'opposition" ni, le cas échéant, s’agissant des sociétés par actions uniquement, "avant qu'il ait été statué en première instance sur cette opposition" (C.com., art. L.225-205 pour les sociétés par actions et art. L.223-34 pour les SARL).
Or, il semble peu concevable que les sociétés puissent amoindrir leurs capitaux propres en réalisant définitivement leurs opérations de réduction de capital alors même que des oppositions de créanciers peuvent encore être formées.
Le doute subsiste néanmoins, du fait de l’ambiguïté des termes de l’article 2 de l’ordonnance.
Dans sa version définitive, celui-ci contient en effet une formulation alambiquée fondée sur une forme de fiction juridique (l’opposition réalisée dans le nouveau délai est "réputée avoir été faite à temps"), qui n’a pas été mise en cohérence avec le titre de la loi et le libellé du titre I, qui emploient le terme de "prorogation" des délais.
De plus, le rapport de l’ordonnance n° 2020-427 du 15 avril 2020 modifiant l’ordonnance n° 2020-306 indique que "l'article 2 de cette ordonnance ne constitue ni une suspension, ni une prorogation du délai initialement imparti pour agir. Le mécanisme mis en œuvre par cet article permet simplement de considérer que l'acte ou la formalité réalisé jusqu'à la fin du délai initial, calculé à compter de la fin de la période visée à l'article 1er (état d'urgence sanitaire + un mois), dans la limite de deux mois, sera réputé valablement fait. Il s'agit de permettre d'accomplir a posteriori (et comme si le délai avait été respecté) ce qu'il a été impossible de faire pendant la période d'urgence sanitaire augmentée un mois."
A la lettre de l’article 2 de l’ordonnance qui ne mentionne pas le terme "prorogation", et à l’aune de la position exprimée par la DACS, se poserait alors une question additionnelle sur la validité de l’opposition à une TUP qui serait formée pendant la période protégée, après le délai d’opposition de 30 jours, mais avant le nouveau délai courant à compter du 24 juin 2020. En effet, à considérer que l’ordonnance n’entraîne pas une prorogation du délai d’opposition, il serait à craindre que l’opposition formée après l’expiration du délai d’opposition de 30 jours mais avant l’ouverture du nouveau délai courant après la fin de la période protégée soit irrecevable si elle n’est pas confirmée dans ce nouveau délai.
Une clarification et une harmonisation des pratiques paraît plus que jamais souhaitable pour mettre fin aux incertitudes sur les dates de réalisation des TUP mises en œuvre dans les temps actuels.
Dans l’attente de cette clarification, la prudence s’impose, d’autant que c’est bien au greffier, et non à la DACS, que revient in fine la responsabilité de s’assurer de la régularité de la demande de radiation ou d’inscription modificative au RCS et de la conformité de cette dernière aux dispositions législatives et réglementaires, sous le contrôle du juge du tribunal de commerce chargé de la surveillance du registre de commerce.
CMS Francis Lefebvre Avocats
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