La caution ne peut pas invoquer la clause de conciliation préalable figurant dans le contrat garanti

La caution peut opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur principal et qui sont inhérentes à la dette ; mais elle ne peut pas lui opposer les exceptions qui sont purement personnelles au débiteur (C. civ. art. 2313).

La caution poursuivie en exécution de son engagement peut-elle invoquer l’irrecevabilité des poursuites pour non-respect de la clause du contrat principal garanti instituant une procédure de conciliation, obligatoire et préalable à la saisine du juge ?

Non, répond la Cour de cassation : la fin de non-recevoir tirée du défaut de mise en œuvre d’une telle clause ne concerne que les modalités d’exercice de l’action du créancier contre le débiteur principal et non la dette de remboursement elle-même dont la caution est également tenue, de sorte qu’elle ne constitue pas une exception inhérente à la dette que la caution peut opposer.

à noter : La clause d’un contrat qui institue une procédure de conciliation, obligatoire et préalable à la saisine du juge, est licite et son non-respect constitue une fin de non-recevoir qui s’impose au juge (Cass. ch. mixte 14-2-2003 n^os 00-19.423 et 00-19.424 : RJDA 5/03 n° 556 ; Cass. com. 29-4-2014 n° 12-27.004 : RJDA 3/15 n° 227) ; cette clause ne s’applique qu’aux litiges nés de l’exécution du contrat (Cass. 3^e civ. 23-5-2007 n° 06-15.668 : RJDA 10/08 n° 1073),  même forcée (Cass. 1^e civ. 1-10-2014 n° 13-17.920 : BRDA 21/14 inf. 14), et elle est opposable au subrogé dans les droits du créancier, même s'il n'en a pas eu personnellement connaissance (Cass. 3^e civ. 28-4-2011 n° 10-30.721 : RDC 2012.882 obs. Pelletier).
C’est la première fois, à notre connaissance, que la Cour de cassation juge que la caution ne peut pas invoquer l’existence de cette clause quand elle est contenue dans le contrat principal. La solution est conforme à l’article 2313 du Code civil : pour être libérée, la caution doit se prévaloir d'une véritable exception d'extinction de la dette (par compensation, novation, nullité ou paiement de la dette principale, par exemple) et non d’une exception purement personnelle au débiteur, ce qu’est le droit du débiteur à invoquer la fin de non-recevoir tirée du non-respect de la clause de conciliation préalable.