Un pharmacien adhère à un réseau d’officines de pharmacie par une « convention d’assistance », par laquelle la société tête de réseau s’engage à lui fournir des services en matière notamment de gestion, d’actions commerciales et d’achats (négociation des commandes et des prix auprès des laboratoires). Une clause interdit au pharmacien, en cas de non-renouvellement ou de rupture du contrat, de se réaffilier, pendant un an sur l’ensemble du territoire métropolitain et sur les territoires d’outre-mer, à un autre réseau ou groupement offrant des prestations similaires, sous peine de paiement d’une pénalité de 150 000 €. Après avoir rompu le contrat pour inexécution de ses obligations contractuelles par la société tête de réseau, le pharmacien adhère à un autre réseau. Poursuivi en paiement de la pénalité, il conteste la validité de la clause de non-réaffiliation.
A raison, juge la Cour de cassation, qui déclare cette clause illicite et réputée non écrite car elle constitue une entrave disproportionnée à la liberté d'exercice de l'activité commerciale du pharmacien, non justifiée par les intérêts légitimes de la société tête de réseau que la clause était censée protéger. En effet, la clause visait l'entier territoire de la France métropolitaine et des DOM-TOM et le caractère indispensable de l'interdiction qu'elle énonçait à la protection des intérêts de la société n'était pas démontré, l'exclusivité des savoir-faire de cette dernière concédée au pharmacien ayant pour limite le département d'Ille-et-Vilaine, où il était installé.
A noter :
Bien qu’elle se distingue de la clause de non-concurrence (Cass. com. 28-9-2010 n° 09-13.888 FS-PB : RJDA 2/11 n° 135), la clause de non-réaffiliation à un réseau est soumise à des conditions de validité similaires : la clause doit être limitée dans le temps et dans l'espace, justifiée et proportionnée aux intérêts du créancier de la clause (notamment, Cass. com. 31-1-2012 n° 11-11.071 F-PB : RJDA 5/12 n° 469 ; Cass. com. 4-9-2018 n° 17-18.132 F-D : RJDA 12/18 n° 899). Dans l’affaire commentée, la portée géographique de l’interdiction était disproportionnée au regard de la protection du savoir-faire dispensé par le réseau.
Soulignons qu’ici la clause n'a pas été déclarée nulle par les juges du fond mais réputée non écrite, comme le prévoit l’article L 341-2 du Code de commerce (issu de la loi « Macron » du 6 août 2015) pour les clauses d’adhésion à un réseau ayant pour effet de restreindre, à l’extinction du contrat, la liberté de l’activité de l’exploitant d’un commerce de détail. Entrée en vigueur le 6 août 2015 et non applicable aux contrats en cours à cette date (Cass. com. 30-8-2023 n° 22-20.076 F-D : BRDA 18/23 inf. 15), cette disposition n'était pas applicable au cas présent, le contrat d’assistance ayant été conclu en 2007. Mais le pourvoi formé par la société tête de réseau ne critiquait pas la décision sur cet aspect. Contrairement à l’action en nullité, l’action tendant à faire déclarer une clause non écrite n’est pas soumise à la prescription (Cass. 1e civ. 13-3-2019 n° 17-23.169 F-PB : BRDA 9/19 inf. 17 ; Cass. 3e civ. 30-6-2021 n° 19-23.038 FP-BC : RJDA 10/21 n° 640, rendus à propos d’autres cas légaux de clauses réputées non écrites, mais transposables).
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