Sur la validité de la clause

Rappels.

La clause de non-concurrence consiste à réduire les possibilités du salarié quittant l’entreprise d’aller à la concurrence, mais de façon limitée dans l’espace, dans le temps et quant à la nature des activités visées. Elle n’est valable que si elle s’accompagne du versement d’une indemnité de non-concurrence (Cass. soc. 29.01.2003 n° 00-44.882) et que le salarié l’a acceptée de façon claire et non équivoque (Cass. soc. 01.04.2020 n° 18-24.472).

Précisions sur la contrepartie.

Les juges ont décidé que :

• La contrepartie est due même si elle ne figure pas dans le contrat, mais que celui-ci renvoie, sans autres précisions, à l’article de la CC qui la fixe (Cass. soc. 21.10.2020 n° 19-18.387) ;

• Si une indemnité dérisoire équivaut à une absence de contrepartie et rend la clause non valable (Cass. soc. 15.11.2006 n° 04-46.721) , elle ne peut pas en principe non plus être exorbitante : ainsi jugé dans une affaire où la clause d’un montant disproportionné au regard de son utilité pour l’entreprise ne visait que les cadres dirigeants dans un contexte de difficultés économiques et de reprise de l’entreprise (Cass. soc. 04.11.2020 n° 19-12.279) ;

• Si la clause prévoit une indemnité inférieure en cas de démission, cette réduction ne sera pas applicable (Cass. soc. 21.10.2020 n° 19-18.928).

Sur la renonciation

Rappels.

La renonciation à la clause permet à l’employeur de se libérer de l’obligation de verser l’indemnité. Elle n’est possible que si elle est prévue dans le contrat ou la CC, selon les formes et délais prévus, ou par accord exprès entre employeur et salarié. En l’absence de dénonciation conforme aux prescriptions, la contrepartie reste due.

Précisions.

Il a été jugé à ce sujet que :

• Si une LRAR est requise, l’employeur qui prouve l’avoir envoyée est délivré de l’indemnité même si les documents fournis par la Poste ne prouvent pas sa présentation au salarié (Cass. soc. 03.02.2021 n° 19-16.695) , alors qu’au contraire, l’envoi d’un courriel ne pourra être considéré comme valable (Cass. soc. 21.10.2020 n° 19-18.399) ;

• Une CC plus favorable quant à la forme de la dénonciation prime sur le contrat de travail : si la CC exige un accord, une dénonciation unilatérale de l’employeur n’est pas valable, peu importe qu’elle soit prévue dans le contrat (Cass. soc. 06.01.2021 n° 19-18.312).

Rappels sur le régime de l’indemnité

Les modalités de calcul et de versement sont prévues par la CC ou le contrat, l’indemnité ne pouvant pas être versée pendant l’exécution du contrat : une clause qui le prévoit est nulle et l’employeur ne peut ensuite pas en être remboursé (Cass. soc. 15.01.2014 n° 12-19.472).

L’indemnité de non-concurrence est un salaire soumis à Csg/Crds (avec abattement), cotisations (BOSS-Ind. rupture.-1980) et impôt. Une distorsion existe toutefois encore à ce jour sur les taux et plafonds applicables :

• En matière SS, l’indemnité, versée après la rupture du contrat, est désormais rattachée à la dernière période d’emploi (BOSS-Ass. gén.-525) ;

• L’Agirc/Arrco prend une position contraire et préconise de la rattacher à chaque date de versement (circ. 2020-01 DRJ du 10.01.2020, § IV).