Quelle est l’étendue du contrôle exercé par l’Agence française anticorruption ?

Créée par la loi 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, l’Agence française anticorruption (AFA) est un service à compétence nationale. Outre ses missions de conseil et d’assistance pour prévenir et détecter les faits de corruption, de trafic d'influence, de concussion, de prise illégale d'intérêt, de détournement de fonds publics et de favoritisme, l’AFA exerce les missions de contrôle suivantes :

- contrôle de l’existence, de la qualité et de l’efficacité des procédures mises en œuvre au sein des administrations de l’Etat, des collectivités territoriales, de leurs établissements publics et sociétés d’économie mixte pour prévenir et détecter les faits de corruption, de trafic d’influence, de concussion, de prise illégale d’intérêt, de détournement de fonds publics et de favoritisme (sur le fondement de l’article 3 de la loi), ainsi que le respect des huit mesures et procédures devant être mises en œuvre par les dirigeants des sociétés et établissements publics industriels et commerciaux assujettis au respect de l’article 17 de la loi 2016-1691 du 9 décembre 2016 (un code de conduite, un dispositif d’alerte interne, une cartographie des risques de corruption, des procédures d’évaluation des tiers, des procédures de contrôle comptable interne ou externe, un dispositif de formation des cadres et des personnels les plus exposés, un régime disciplinaire, un dispositif de contrôle et d’évaluation interne des mesures mises en œuvre) ;

- contrôle de l’exécution des sanctions administratives prises par la commission des sanctions de l’Agence française anticorruption, ainsi que des programmes de mise en conformité issus des mesures judiciaires [conventions judiciaires d’intérêt public (C. pr. pén. art. 41-1-2), peines de programme de mise en conformité (C. pén. art. 131-39-2)].

La Quotidienne : L’article 17 de la loi détermine quelles sont les entreprises qui peuvent-être soumises au contrôle de l’AFA, à savoir principalement les sociétés employant au moins 500 salariés ou appartenant à un groupe de sociétés dont la société mère a son siège social en France et dont l'effectif comprend au moins cinq cents salariés, et dont le chiffre d'affaires ou le chiffre d'affaires consolidé est supérieur à 100 millions d'euros. Les contrôles ont-ils commencé ?

Salvator ERBA : Les dispositions de l’article 17 de la loi sont applicables depuis le 1^er juin 2017. Cela signifie que les huit mesures et procédures énumérées à l’article 17 sont supposées avoir été mises en place par les entités assujetties depuis le 1^er juin dernier. Six premiers contrôles ont été notifiés le 17 octobre 2017, portant sur cinq entreprises privées et une entreprise publique,dont trois d’entre-elles ont leur siège social en province. La phase de contrôle sur place s’est déroulée mi-décembre. Les rapports de contrôle définitifs sont attendus pour la fin du premier trimestre 2018.

La Quotidienne : Comment se décide la programmation des contrôles ?

S. E. : Les contrôles des programmes de prévention et de détection des atteintes à la probité sont diligentés à l’initiative du directeur de l’Agence, le cas échéant à la demande du président de la Haute autorité pour la transparence de la vie publique, du Premier ministre, des ministres et, s’agissant des collectivités territoriales, leurs établissements publics et sociétés d’économie mixte, des autorités préfectorales. Ils peuvent également être décidés à la suite d’un signalement transmis par une association agréée dans les conditions prévues à l’article 2-23 du Code de procédure pénale.

Les textes précisent également que le directeur de l’AFA établit chaque année un programme de contrôle à partir du plan pluriannuel de lutte contre la corruption (Décret 2017-329 du 14-3-2017, art. 1-I°, al. 1^er).

Dans ce cadre, l’année 2018 marquera la montée en puissance des contrôles de l’Agence, avec une centaine de contrôle programmée sur les acteurs publics et économiques, tous secteurs confondus, s’inscrivant dans une programmation prenant essentiellement en compte les secteurs et/ou les territoires particulièrement exposés, ainsi que l’impact potentiel des contrôles sur la diffusion des bonnes pratiques au sein de la filière, secteur ou strate à laquelle appartient l’entité contrôlée.

La Quotidienne : De quelle nature est le contrôle ?

S. E. : Les contrôles de l’AFA visent à évaluer les programmes de prévention et de détection des atteintes à la probité. Il ne s’agit pas d’enquêtes judiciaires, mais de contrôles de l’existence, de la qualité et de l’efficacité des mesures et procédure de conformité anticorruption, qui doivent s’articuler autour de trois axes :

- une volonté des instances dirigeantes clairement exprimée, qui se traduit par la mobilisation de moyens adéquats,

- une évaluation précise et exhaustive des risques de corruption,

- le déploiement d’un système de management des risques de corruption efficace.

Ces trois axes sont chacun indispensable : une volonté sans la mobilisation de moyens et procédures adéquats, une mobilisation de moyens sans réelle volonté des dirigeants, une évaluation erronée des risques de corruption exposent l’organisation à se doter d’un programme de conformité cosmétique, factice et/ou inefficace.

La Quotidienne : Le contrôle de l’AFA peut-il ainsi être assimilé à un audit externe de l’entité contrôlée ?

S. E. : Oui en effet. Ce contrôle peut donner lieu à des recommandations et, pour les entreprises assujetties au respect des obligations de l’article 17, en cas de manquement(s), à des sanctions administratives.

La Quotidienne : De quels pouvoirs disposent les agents ?

S. E. : L’Agence n’étant pas chargée de la recherche et de la poursuite d’infractions pénales, ses agents ne disposent pas de pouvoir de police judiciaire ou de pouvoir coercitif (perquisition par exemple). Pour autant, les agents de l’AFA disposent d’un droit de communication (L. 2016-1691 du 9-12-2016, art. 4) qui les autorise, notamment, à se faire communiquer tout document professionnel ainsi que tout renseignement utile au contrôle, à s’entretenir avec toute personne dont le concours paraît nécessaire afin de vérifier l’exactitude des informations transmises. Ils peuvent donc s’entretenir avec les dirigeants et les collaborateurs de l’entité contrôlée, ainsi qu’avec les parties prenantes externes (fournisseurs, intermédiaires ou clients par exemple), dans des conditions assurant la confidentialité des échanges. Les entités contrôlées ne peuvent se prévaloir du secret professionnel pour refuser de répondre.

La Quotidienne : Le contrôle s’opère selon quelle procédure ? Sur quelle durée ?

S. E. : La procédure de contrôle est définie dans la charte des droits et devoirs des parties prenantes au contrôle, disponible sur le site de l’Agence ou sur demande.Elle s’articule autour de plusieurs phases, sur une période d’environ 6 mois :

- un contrôle sur pièces, reposant notamment sur l’étude des réponses aux questions adressées par l’équipe de contrôle et des pièces reçues à la demande de celle-ci,

- un contrôle sur place, au cours duquel l’équipe de contrôle s’entretient avec les personnes susceptibles de contribuer à la vérification des informations transmises par l’entité contrôlée,

- l’établissement et la transmission à l’entité contrôlée d’un rapport de contrôle développant les observations, les éventuels constats de manquement pour les entités assujetties à l’article 17, et les recommandations afférentes,

- une phase contradictoire de deux mois, au cours de laquelle la personne concernée peut faire valoir ses observations écrite et, le cas échéant, solliciter un entretien. A l’issue de la phase contradictoire, le rapport de contrôle éventuellement modifié pour tenir compte des observations écrites, devient définitif et est notifié à l’entité contrôlée.

Le contrôle sur place est en principe précédé d’un contrôle sur pièce, mais il pourra être dérogé à cette règle en cas de circonstances particulières.

Naturellement, l’AFA avise le procureur de la République compétent des faits susceptibles de constituer une infraction dont elle a eu connaissance dans l’exercice de ses missions.

Cette procédure accorde de nombreuses garanties aux entités contrôlées, comme la possibilité, d’une part, d’être assisté du conseil de leur choix lors de toutes les phases du contrôle et, d’autre part, de communiquer ses éventuelles observations écrites dans les deux mois qui suivent la notification du rapport de contrôle même lorsque celui-ci n’établit pas de constat de manquement.

La Quotidienne : Le représentant de la personne morale doit-il être présent lors du contrôle ? Peut-il se faire assister par un conseil ?

S. E. : L’article 17 de la loi précise que huit mesures et procédures de prévention et de détection de la corruption et du trafic d’influence doivent être mises en œuvre par les dirigeants des sociétés et établissements publics industriels et commerciaux assujettis.

D’une manière générale, la mise en place d’un dispositif de conformité anticorruption implique la mobilisation de la direction de l’entreprise ou de l’administration concernée, dans la mesure où des décisions impactant les activités, l’organisation et la répartition des moyens de celle-ci doivent non seulement être prises, mais également contrôlées dans leur mise en œuvre.

Les dirigeants constituent ainsi des parties prenantes essentielles des contrôles : ils sont notamment appelés à désigner, à l’entame du contrôle sur pièces, un représentant appelé à assurer l’interface avec l’équipe de contrôle. Cette personne doit disposer d’un positionnement fonctionnel et hiérarchique lui permettant de veiller au suivi et à l’organisation des demandes d’entretiens et de communication d’informations.

Les dirigeants figurent également parmi les principaux entretiens réalisés lors du contrôle sur place, généralement au début de celui-ci et lors de l’entretien de fin de contrôle sur place. Ils peuvent, naturellement, comme toutes les autres personnes avec lesquelles l’équipe de contrôle s’entretient, être assistés par la personne de leur choix.

La Quotidienne : Quelles sont les sanctions encourues en cas d’entrave au contrôle ?

S. E. : L’entrave au contrôle – c’est-à-dire lorsque la personne contrôlée quelle qu’elle soit, publique ou privée, s’est opposée, par sa propre action ou par l'intermédiaire de tiers, au contrôle dont elle devait être l'objet – constitue un délit passible d’une amende de 30 000 €.

L’entrave au contrôle peut aller de la simple passivité à l'hostilité déclarée. Le refus de communiquer tout ou partie des documents nécessaires à l’exécution du contrôle ou de rencontrer l’équipe de contrôle, ou le fait de retarder par des manœuvres dilatoires l’exercice du contrôle sont susceptibles de constituer une entrave au contrôle. Dans ce cas, l’Agence saisit le procureur de la République compétent, conformément à l’article 40 alinéa 2 du Code de procédure pénale.

Pour apprécier l’existence de cette infraction, le juge appréciera à la fois l'attitude de l’entité contrôlée et le comportement de l’équipe de contrôle, qui doit avoir entrepris des diligences normales pour effectuer et mener à son terme le contrôle.

La Quotidienne : Que se passe-t-il si le rapport de contrôle définitif établi sur le fondement de l’article 17 comprend des constats de manquement ?

S. E. : A l’issue de la phase contradictoire au cours de laquelle la personne concernée a été en mesure de présenter ses observations, si tout ou partie des constats de manquement n’a pu être levé, le directeur de l’AFA peut adresser un avertissement aux représentants de l’entité contrôlée :

- les invitant à tirer toutes les conséquences utiles des recommandations de l’Agence figurant dans le rapport de contrôle définitif,

- et indiquant qu’un nouveau contrôle est susceptible d’être réalisé dans les délais de prescription de l’action de l’Agence, et que la persistance de tout ou partie des manquements constatés dans le rapport de contrôle définitif, ainsi que d’éventuels nouveaux manquements, pourraient justifier une saisine de la commission des sanctions.

Le directeur peut également saisir la commission des sanctions, composée de 6 membres chargée de prononcer les sanctions mentionnées au IV de l’article 17, afin que soit enjoint à la société et à ses représentants d’adapter les procédures de conformité internes destinées à la prévention et à la détection des faits de corruption ou de trafic d’influence, dans un délai qu’elle fixe et qui peut aller jusqu’à 3 ans.

Il peut aussi saisir la commission des sanctions afin que soit infligée une sanction pécuniaire aux personnes physiques mises en causes et/ou à la personne morale. Dans ce cas, le directeur notifie les griefs à la personne physique et, s’agissant d’une personne morale, à son représentant légal. La sanction pécuniaire prononcée par la commission des sanctions est proportionnée à l’importance des manquements constatés, dans la limite de 200 000 € pour les personnes physiques et 1 000 000 € pour les personnes morales.

La commission des sanctions peut encore ordonner la publication, la diffusion ou l’affichage de la décision d’injonction ou de sanction pécuniaire.

Il s’agit là de sanctions administratives qui visent à sanctionner les manquements au respect des obligations de l’article 17.

La Quotidienne : La mission de contrôle de l’AFA couvre aussi la bonne exécution et le suivi des mesures judiciaires. En quoi consistent-ils et sur quelle durée se déroulent-ils ?

S. E. : L’AFA est en effet chargée du contrôle de l’exécution des mesures judiciaires destinées à prévenir la récidive.

La loi du 9 décembre 2016 a en effet prévu une peine complémentaire spécifique pour les personnes morales condamnées pour certains délits de corruption et trafic d’influence dite « peine de programme de mise en conformité » (PPMC) (C. pén. art. 131-39-2 applicable à toute personne morale condamnée pour des délits de corruption et trafic d’influence actifs ; C. pr. pén. art. 764-44.-I.) qui oblige ces personnes à se soumettre, sous le contrôle de l’AFA, à un programme de mise en conformité pour une durée maximale de cinq ans.

Cette loi a également crée la Convention judiciaire d’intérêt public (CJIP) (C. pr. pén. art. 41-1-2) qui autorise le procureur de la République à proposer à une personne morale mise en cause pour certains faits de corruption, trafic d’influence, blanchiment de certaines infractions de fraude fiscale (infractions prévues aux articles 1741 et 1743 du Code général des impôts) ainsi que pour des infractions connexes, de conclure une convention qui aura pour effet d’éteindre l’action publique. Par cette convention, la personne morale pourra ainsi se voir imposer une ou plusieurs obligations suivantes :

- le versement d’une amende dite d’intérêt public dont le montant est fixé de manière proportionnée aux avantages tirés des manquements constatés (dans la limite de 30% du chiffre d’affaires moyen annuel calculé sur les trois derniers chiffres d’affaires annuels connus à la date du constat de ces manquements et dont le versement au profit du Trésor public peut être échelonné) ;

- la mise en place, pour une durée maximale de trois ans, d’un programme de mise en conformité qui s’effectue sous le contrôle de l’AFA, aux frais de la personne morale concernée dans la limite d’un plafond fixé dans la convention ;

- la réparation des dommages causés par l’infraction aux éventuelles victimes identifiées.

Propos recueillis par Audrey TABUTEAU

Salvator ERBA, sous-directeur du Contrôle de l'AFA