La fusion par absorption ou la scission d'une société entraîne, on le sait, la dissolution sans liquidation de celle-ci et la transmission universelle de son patrimoine à la société bénéficiaire de l'opération (C. com. art. L 236-3).
La Cour de cassation vient de juger que, sauf convention contraire, la garantie autonome, qui ne suit pas l’obligation garantie (C. civ. art. 2321, al. 4), n’est pas transmise en cas de scission (la solution est identique en cas d'absorption par voie de fusion) de la société qui en bénéficie.
Une société à qui une branche d'activité d'hôtellerie a été apportée à la suite d'une scission revendique le bénéfice d'une garantie à première demande consentie avant la scission à la société scindée pour l'exécution des obligations souscrites envers elle par le locataire-gérant d'un hôtel faisant partie de cette branche d'activité.
La cour d'appel a estimé à tort que la scission a eu pour effet de transférer à la société bénéficiaire de l'apport la totalité de la branche d’activité et que la garantie accordée au titre de la location-gérance de l’hôtel se rattachait à l’activité hôtelière cédée pour en déduire qu'il n’y a lieu ni de mentionner l’existence de cette garantie dans l’acte de scission, ni de recueillir le consentement exprès de la banque ayant donné la garantie sur le transfert de celle-ci.
A noter : cette solution inédite résulte de la nature même de la garantie qui, comme son nom l'indique, est indépendante de l'obligation garantie. Et l'effet attaché à la fusion ou à la scission (la transmission universelle du patrimoine) ne fait pas échec à ce principe. Seule une clause contraire de l'acte de garantie (ou une acceptation du garant dans un acte annexé au traité de fusion ou de scission) peut y déroger, par application de l'article 2321, al. 4 du Code civil.
Pour rappel : la solution est différente en présence d'un cautionnement donné au bénéfice de la société absorbée ou scindée. En raison de son caractère accessoire par rapport à l'obligation garantie, il est transmis de plein droit à la société absorbante ou bénéficiaire de la scission avec cette obligation (sous une réserve toutefois : la caution n'est pas tenue des dettes postérieures à la fusion sauf manifestation expresse de volonté de sa part de s'engager envers la société absorbante).
