Le salarié titulaire d’un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu’il compte au moins 8 mois d’ancienneté ininterrompus au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave ou lourde, à une indemnité de licenciement dont l' assiette est égale, selon la formule la plus avantageuse pour lui, à (C. trav. art. L 1234-9 et R 1234-4) :
soit la moyenne mensuelle des 12 derniers mois précédant le licenciement, ou lorsque la durée de service du salarié est inférieure à 12 mois, celle de l'ensemble des mois précédant le licenciement ;
soit le tiers des 3 derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel versée au salarié pendant cette période n'est prise en compte que dans la limite d'un montant calculé à due proportion.
En outre, en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, et si l’une des parties refuse la réintégration du salarié, le juge octroie à ce dernier une indemnité à la charge de l’employeur. Son montant est compris entre des montants minimaux et maximaux exprimés en mois de salaire brut fixés légalement (C. trav. art. L 1235-3).
Dans un arrêt du 4 septembre 2024, la Cour de cassation se prononce, pour la première fois à notre connaissance, sur la question de savoir si l’assiette de calcul de l’indemnité légale de licenciement et celle de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse allouées à un salarié doivent ou non intégrer l’indemnité qui lui est octroyée par ailleurs au titre des contreparties obligatoires en repos non prises.
A noter :
S’agissant de l’assiette de l’indemnité de licenciement, la Cour de cassation a déjà jugé que doivent y être inclus :
un rappel de salaire correspondant à la période de référence (Cass. soc. 30-4-2003 n° 00-44.789 F-D : RJS 7/03 n° 874 ; Cass. soc. 15-3-2023 n° 21-16.057 FS-B : RJS 5/23 n° 254), mais pas un rappel de commission versé pendant la période de référence correspondant en réalité à des droits acquis auparavant (Cass. soc. 13-3-1990 n° 87-41.500 D) ;
les pourboires, lorsque ceux-ci sont centralisés par l’employeur (Cass. soc. 21-2-1980 n° 78-41.528 P) ;
les indemnités de congés payés, qu'elles soient versées par l'employeur ou par une caisse de congés payés (Rép. Richard : AN 17-2-1992 n° 50902) mais pas l'indemnité compensatrice de congés payés non pris car cette créance salariale ne correspond pas à la période de référence (Cass. soc. 14-12-2005 n° 03-45.318 F-D : RJS 4/06 n° 434).
L’allocation d’une indemnité au titre des contreparties obligatoires en repos non prises…
En l’espèce, un responsable des dépôts soumis à une convention de forfait annuel en jours est licencié. Il saisit la juridiction prud’homale afin de contester le bien-fondé de son licenciement. Il demande également dans ce cadre que la convention de forfait qu’il a signée lui soit déclarée inopposable (CA Riom 22-11-2022 n° 20/00479) et formule diverses demandes au titre de l’exécution et de la rupture de son contrat de travail.
La cour d’appel juge la convention de forfait privée d’effet et le licenciement du salarié sans cause réelle et sérieuse et condamne la société à lui verser notamment (CA Riom 22-11-2022 n° 20/00479) :
une indemnité au titre des contreparties obligatoires en repos non prises en 2017 et 2018 pour toutes les heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel ;
une indemnité de licenciement et des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle en intégrant au montant du salaire de référence retenu pour leur calcul le montant de la première indemnité.
Estimant que cette dernière indemnité n’aurait pas dû être intégrée dans le salaire servant de base au calcul des deux indemnités de rupture, l’employeur se pourvoit en cassation. À l’appui de son pourvoi, il fait valoir que l’indemnité allouée au titre du repos compensateur non pris en raison de la contestation, par ses soins, de l’existence d’heures supplémentaires a le caractère de dommages-intérêts et n’entre pas dans l’assiette de l’indemnité légale de licenciement ni dans celle de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
… n’a pas d’incidence sur le salaire de référence retenu pour le calcul des indemnités de rupture
S’écartant de l’avis de l’avocate générale référendaire, qui considérait que l’indemnité de repos compensateur non pris revêtait une nature salariale et devait donc être prise en compte dans l’assiette de calcul des indemnités de rupture, la Cour de cassation censure la décision des juges du fond. Pour elle, la créance du salarié au titre des contreparties obligatoires en repos non prises a la nature de dommages-intérêts et n’a pas à être prise en compte pour déterminer le salaire de référence servant au calcul des indemnités de licenciement et pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
A noter :
Ce n’est pas la première fois que la Cour de cassation retient que l’indemnité pour repos compensateur non pris a la nature de dommages-intérêts. Elle en a ainsi jugé pour dire que cette indemnité :
n’a pas à être intégrée dans l’assiette des cotisations sociales (Cass. soc. 28-3-2002 n° 00-17.851 F-D : RJS 6/02 n° 717) ;
n’a pas à être prise en compte pour le calcul de l’indemnité compensatrice de congés payés (Cass. soc. 21-5-2002 n° 99-45.890 FS-P : RJS 8-9/02 n° 983).
La Cour de cassation considère, en effet, que le salarié qui, du fait de l'employeur, n'a pas été en mesure de demander la contrepartie en repos a droit à l'indemnisation du préjudice subi (Cass. soc. 23-10-2001 n° 99-40.879 FS-PB : RJS 1/02 n° 42 ; Cass. soc. 22-2-2006 n° 03-45.385 F-PB : RJS 5/06 n° 651 ; Cass. soc. 1-3-2023 n° 21-12.068 F-B : RJS 5/23 n° 255), comme c’était le cas dans l’affaire jugée le 4 septembre 2024 puisque, l’employeur ayant mis en œuvre une convention de forfait non valable, le salarié n’avait pas pu formuler de demande de prise de la contrepartie en repos.
Néanmoins, la question de la nature de cette indemnité pouvait se poser au vu de la jurisprudence de la Cour de cassation en matière de prescription. Elle retenait en effet que l’indemnité pour repos compensateur non pris était soumise à la prescription applicable aux salaires (Cass. soc. 20-9-2005 n° 02-47.163 F-D : RJS 12/05 n° 1216 ; Cass. soc. 16-12-2005 n° 03-45.482 F-P : RJS 2/06 n° 219 ; Cass. soc. 6-1-2021 n° 19-14.522 F-D). Ces arrêts étaient toutefois antérieurs à ceux dans lesquels la Haute Juridiction a dégagé un critère pour la détermination de la prescription applicable à chaque demande. Elle considère en effet désormais que la durée de la prescription est déterminée par la nature de la créance invoquée (Cass. soc. 30-6-2021 nos 18-23.932 FS-B, 19-10.161 FS-B, 19-14.543 FS-B, 20-12.960 FS-B, 19-16.655 FS-B : FRS 15/21 inf. 17 p. 29). La Cour de cassation posant ici clairement, dans un arrêt destiné à être publié au Bulletin de ses chambres civiles, la nature de dommages-intérêts de cette indemnité pour repos compensateur non pris, il était logique qu’elle fasse évoluer sa jurisprudence en matière de prescription par rapport à cette indemnité comme elle vient de le faire dans un arrêt du même jour (Cass. soc. 4-9-2024 n° 22-20.976 FS-B).
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