On sait que les courriels échangés par le salarié à l'aide de lamessagerie mise à sadisposition par l'employeur pour les besoins de son travail sont présumés avoir un caractère professionnel. Il en résulte que l’employeur peut librement les contrôler, dès lors qu’ils n’ont pas été identifiés comme personnels, à moins que le règlement intérieur de l’entreprise n’en dispose autrement (Cass. soc. 26-6-2012 n° 11-15.310 : RJS 10/12 n° 761). S’ils ont été identifiés comme personnels, l’employeur peut les ouvrir mais uniquement en présence de l’intéressé ou celui-ci dûment appelé (Cass. soc. 15-12-2010 n° 08-42.486 : RJS 2/11 n° 92 ; Cass. soc. 16-5-2013 n° 12-11.866 : RJS 7/13 n° 503). L'employeur peut toutefois, s’il justifie d’un motif légitime lié à la protection de ses droits, obtenir une ordonnance du juge permettant à un huissier de justice de prendre connaissance des mails identifiés comme personnels par le salarié et d’en dresser procès-verbal (Cass. soc. 23-5-2007 n° 05-17.818 : RJS 8-9/07 n° 909 ; Cass. soc. 10-6-2008 n° 06-19.229 : RJS 8-9/08 n° 866).
Qu’en est-il des courriels que le salarié consulte ou échange sur sa messagerie personnelle via son ordinateur de travail ?
Un arrêt récent de la chambre sociale de la Cour de cassation invite à faire le point sur cette question.
L'employeur ne peut se prévaloir des mails issus d’une messagerie personnelle…
Dans le cadre d’un litige relatif à la prise d’acte par un salarié de la rupture de son contrat de travail, l’employeur avait formé un pourvoi en cassation reprochant à la cour d’appel d’avoir écarté des débats des courriels du salarié. Pour les juges du fond, ces courriels, échangés par l’intéressé sur sa messagerie personnelle et provenant d’adresses privées, étaient en effet couverts par le secret des correspondances.
La Haute Juridiction approuve cette décision. Elle précise que des messages électroniques provenant de la messagerie personnelle du salarié, distincte de la messagerie professionnelle dont il dispose pour les besoins de son activité, doivent nécessairement être écartés des débats, leur production en justice portant atteinte au secret des correspondances. Une solution identique avait déjà été retenue par la chambre commerciale de la Cour de cassation (Cass. com. 16-4-2013 n° 12-15.657 : RJS 7/13 n° 538).L’enjeu était ici la recevabilité d’un mode de preuvedevant le juge prud’homal. Mais on peut déduire de cette décision que, pour la chambre sociale de la Cour de cassation, l’intrusion de l’employeur dans la messagerie personnelle du salarié est illégitime. Seul est admis un contrôle de sa messagerie professionnelle, dans les conditions précédemment rappelées.
Ne pas respecter cette interdiction, outre qu’elle rend irrecevable devant le juge les messages provenant de la messagerie personnelle du salarié, expose l’employeur à des poursuites pénales sur le fondement de l’article 226-15 du Code pénal réprimant le délit d’atteinte au secret des correspondances (actuellement passible d’un an d’emprisonnement et d’une amende pouvant aller jusqu’à 45 000 € pour les personnes physiques). Et l’employeur peut bien sûr engager aussi sa responsabilité civile et être condamné à réparer le préjudice subi par le salarié.
Encore faut-il souligner que, dans cette affaire, le salarié avait certes consulté et utilisé sa messagerie personnelle depuis son ordinateur de travail (en l'installant semble-t-il sur ce dernier ou en créant un raccourci vers elle), sans pour autant enregistrer sur le disque dur de cet ordinateur les courriels provenant de sa messagerie. S’il avait procédé ainsi, la solution aurait pu être différente.
...Sauf si le salarié les a enregistrés sur le disque dur de son ordinateur
Dans une décision antérieure, la chambre sociale avait jugé que les courriels intégrés dans le disque dur de l’ordinateur de travail d’un salarié ne sont pas identifiés comme personnels du seul fait qu'ils émanent initialement de la messagerie électronique personnelle de l’intéressé ; ils peuvent donc être librement consultés par l’employeur (Cass. soc. 19-6-2013 nos 12-12.138 et 12-12.139 : RJS 10/13 n° 650).
Cette situation diffère de celle ayant donné lieu au présent arrêt et n’est pas remise en cause à notre avis. En effet, en prenant l’initiative d’enregistrer des messages sur le disque dur d’un ordinateur de l’entreprise et, le cas échéant, les fichiers les accompagnant, qui proviennent initialement de sa messagerie personnelle, le salarié en change la destination. L’employeur peut alors les consulter à son insu s’ils ne sont pas identifiés comme personnels ou stockés dans un fichier identifié comme tel.
Cette solution est d’ailleurs cohérente avec la jurisprudence de la Cour de cassation qui confère un caractère présumé professionnel aux fichiers informatiques enregistrés sur le disque dur d’un ordinateur de l’entreprise. Rappelons qu’elle applique d’ailleurs cette présomption de caractère professionnel aux fichiers informatiques contenus dans une clé USB personnelle du salarié dès lors que celle-ci est connectée à son ordinateur de travail (Cass. soc. 12-2-2013 n° 11-28.649 : RJS 4/13 n° 252).
