On le sait, en application de l'article L 821-5, al. 1 du Code de commerce, sont nulles les délibérations des assemblées générales ordinaires prises à défaut de désignation régulière de commissaires aux comptes ou sur le rapport de commissaires nommés ou demeurés en fonctions contrairement aux dispositions légales. Cette disposition figure dans une partie du Code de commerce (Livre VIII, Titre II, Chapitre 1) applicable aux « commissaires aux comptes dans l'exercice de leur profession » (C. com. art. L 821-1).
La profession de commissaire aux comptes est définie comme consistant en l'exercice de missions et en la fourniture de prestations (C. com. art. L 821-3), le terme mission désignant la certification des comptes ou des informations de durabilité ainsi que la réalisation de toute autre mission confiée au commissaire par la loi ou le règlement (C. com. art. L 821-2, III).
La Compagnie nationale des commissaires aux comptes (CNCC) considère qu'il résulte de la combinaison de ces deux dernières dispositions que l'article L 821-5 s'applique quelle que soit la mission qui doit être confiée au commissaire et que, par conséquent, la nullité des délibérations de l’assemblée générale est encourue pour défaut de désignation d’un commissaire aux comptes chargé de certifier les informations de durabilité.
La CNCC relève également qu'aucune disposition de la partie du Code de commerce applicable aux organismes tiers indépendants (OTI) et aux auditeurs des informations de durabilité (Livre VIII, Titre II, Chapitre 2) ne prévoit pour ces derniers de dispositions similaires à celles figurant à l'article L 821-5.
Selon la CNCC, il résulte de cette différence de régime de nullité que tant que la société n'a pas choisi de nommer un commissaire aux comptes ou un OTI pour certifier ses informations de durabilité et étant donné qu'il n'est pas possible de déterminer à l'avance si elle aurait choisi l'un ou l'autre, la nullité des délibérations n'est pas encourue à défaut de désignation régulière d'un commissaire aux comptes.
A l'inverse, la CNCC considère que la nullité est encourue lorsqu'il est constaté qu'aucun rapport de certification des informations de durabilité n'est présenté à l'assemblée générale du fait de l'absence de désignation d'un commissaire aux comptes ou d'un OTI chargé de certifier ces informations (de sorte qu'en pratique, en l'absence de nomination d'un commissaire aux comptes comme d'un OTI, la nullité finira toujours par être encourue pour défaut de rapport).
Il en est de même si le commissaire aux comptes chargé de certifier les informations de durabilité a été irrégulièrement nommé ou est demeuré en fonctions en violation des dispositions légales applicables.
Enfin, la CNCC précise qu'à défaut de désignation régulière d’un commissaire aux comptes ou d’un OTI pour certifier les informations de durabilité de la société, le commissaire aux comptes exerçant la mission de certification des comptes est tenu de signaler cette irrégularité et, s’agissant d’un fait délictueux sanctionné pénalement par les articles L 821-66 et L 822-40 du Code de commerce, de le révéler au procureur de la République en application de l'article L 821-10 du même Code.
