Deux Français, mariés en 1995 et ayant trois enfants, ont vécu en Suisse jusqu’à leur séparation. Un juge français est saisi d’une demande en divorce. Le tribunal rend une ordonnance de non-conciliation où il se déclare compétent, déclare la loi suisse applicable au divorce, déclare la loi française applicable aux obligations alimentaires et en matière de responsabilité parentale, autorise les époux à assigner en divorce, et fixe diverses mesures provisoires en application de la loi française. L’épouse fait appel de la décision en ce qu’elle a déclaré la loi suisse applicable au divorce. La décision est confirmée en appel. Un pourvoi est formé.
Cassation. Le juge aux affaires familiales n'a pas le pouvoir de statuer, dans l'ordonnance de non-conciliation, sur la loi applicable au divorce si cela n'est pas requis pour trancher une contestation relevant de ses attributions. La cour d'appel, saisie de l'appel d'une décision de cette nature, statue dans la limite des pouvoirs de ce juge. Pour confirmer l'ordonnance et déclarer la loi suisse applicable au divorce, l'arrêt d’appel a retenu que le règlement 1259/2010 du 20 décembre 2010, dit « Rome III », est d'application universelle, que les époux n'ont pas formé de choix de loi applicable à leur divorce, que leur dernière résidence habituelle se situe en Suisse, pays dans lequel le mari réside encore et que la loi suisse est donc applicable en tant que loi de la dernière résidence habituelle des époux (Règl. 1259/2010 art. 8, b). En statuant ainsi, alors que la détermination de la loi applicable au divorce n'était pas nécessaire pour vérifier la compétence ou pour la fixation de mesures provisoires, lesquelles étaient prononcées en application de la loi française et ne faisaient l'objet d'aucun recours, la cour d'appel a excédé ses pouvoirs et violé les textes applicables au divorce. La Cour statue ensuite sur le fond, et annule partiellement l’ordonnance de non-conciliation en ce qu'elle déclare la loi suisse applicable au divorce et déclare irrecevables les demandes des époux à ce titre.
A noter :
Comme le relève David Lambert, coauteur du Mémento Droit de la famille, la Cour de cassation confirme sa jurisprudence en affirmant que le juge saisi d’une demande de mesures provisoires dans le cadre d’un divorce doit appliquer la loi française à celles-ci en tant que loi du juge saisi (Cass. 1e civ. 13-5-2015 n° 13-21.827 F-D). La question est discutée en doctrine, une partie importante de celle-ci estimant qu’il serait plus opportun d’appliquer la loi applicable au fond. Il ne s’agira néanmoins pas de la loi applicable au divorce dans la plupart des cas, puisque les mesures provisoires ne concernent pas le divorce à proprement parler. D’ailleurs, le règlement 2019/1111 du 25 juin 2019 relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale, ainsi qu’à l’enlèvement international d’enfants, dit « règlement Bruxelles II ter » supprime purement et simplement la compétence pour prononcer des mesures provisoires et conservatoires en matière de divorce. En effet, les mesures seront le plus souvent qualifiées de demandes alimentaires, que ce soit entre époux (devoir de secours, contribution aux charges du mariage) ou envers les enfants. Celles-ci relèvent du règlement 4/2009 du 18 décembre 2008 relatif à la compétence, la loi applicable, la reconnaissance et l’exécution des décisions et la coopération en matière d’obligations alimentaires, dit « règlement Aliments », dont l’article 14 paraît soutenir la solution posée par la Haute Juridiction tant sur la compétence que sur la loi applicable (Règl. 4/2009 du 18-12-2008 art. 14 ; voir cependant Rép. Dalloz dr. international, V° Aliments par N. Joubert, n° 93, qui paraît plus dubitative). S’agissant des mesures relatives à l’autorité parentale, le juge saisi du divorce, s’il n’est pas compétent pour statuer sur la responsabilité parentale, ne peut que prendre des mesures en cas d’urgence si l’enfant ou ses biens se trouvent sur le territoire de l’État du juge saisi. Il appliquera alors sa propre loi, comme le prescrit la décision de la Haute Juridiction, conformément à la convention de La Haye du 19 octobre 1996 concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l'exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants.
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