Par un pacte d’associés, des époux consentent à une société une promesse unilatérale de vente des titres qu’ils détiennent dans une autre société et s'engagent à ne pas céder ces titres avant plusieurs années. En contrepartie, le pacte prévoit le versement aux époux, dès sa signature, d’une indemnité, indépendamment de l’éventuelle levée d’option d’achat des titres par la société.
Une telle indemnité, dont la qualification donnée par les parties ne s’impose pas au juge, doit être regardée, non comme ayant pour objet de compenser un préjudice dans le cadre de relations synallagmatiques, mais comme la rémunération d’un service rendu à la société, alors même que celle-ci avait consenti, par le pacte d’associés, une promesse unilatérale d’achat, sans obligation de levée d’option. Est sans incidence la circonstance que les parties avaient choisi d’imputer le montant de l’indemnité sur le prix de transaction dans l’hypothèse où l’option d’achat serait levée, dès lors qu’il résulte du pacte d’associés que l’indemnité était en tout état de cause acquise aux deux intéressés.
L'indemnité versée aux époux a la nature d’un bénéfice non commercial au sens de l’article 92, 1 du CGI. Elle trouve en effet sa source dans un accord conclu avec la société bénéficiaire de la promesse unilatérale d’achat, à la suite du rachat par celle-ci à une autre société des parts sociales que cette dernière détenait dans une SARL, au sein de laquelle les époux, actionnaires minoritaires exerçaient l'un les fonctions de producteur et de directeur opérationnel et l’autre les fonctions de gérant.
C’est donc à bon droit que l'indemnité a été regardée comme liée à l’activité d’ensemble, à caractère lucratif, déployée par les intéressés, en dépit du caractère unique de son versement.
à noter : La nature de l'indemnité litigieuse, au regard du droit fiscal, dépendait du point de savoir si la promesse de vente revêtait un caractère unilatéral ou un caractère synallagmatique. Le rapporteur public a rappelé la jurisprudence du Conseil d’Etat en la matière. Dans le cas d’une promesse unilatérale de vente, l’indemnité d’immobilisation versée par le bénéficiaire représente la rémunération d’un service qui lui est rendu. Moyennant une contrepartie financière, le propriétaire du bien accepte en effet de le réserver à une personne déterminée en s’interdisant de le céder à un tiers, afin de permettre au bénéficiaire de la promesse d’exercer son droit d’option né du contrat. Cette indemnité est imposable dans la catégorie des bénéfices non commerciaux (en dernier lieu pour des titres de sociétés : CE 19-2-2014 n° 354380).
Dans le cas d’une promesse synallagmatique de vente en revanche, les parties ont donné leur accord réciproque sur la chose et le prix. Le bénéficiaire est tenu d’acquérir le bien. L’indemnité qu'il verse en vertu d’une clause de dédit ou de rétractation vise à réparer le préjudice subi par le cédant du fait de l’annulation d’une vente intervenue dès la signature de la promesse. Cette indemnité n’est pas taxable. Elle ne peut être considérée comme une indemnité d’immobilisation susceptible d’être imposée sur le fondement de l’article 92, 1 du CGI, ni comme un autre revenu (CE 7-5-2014 n° 359781).
La particularité de la présente affaire résidait d’une part, dans l’existence de deux promesses unilatérales (l’une de vente, l’autre d’achat), d’autre part dans le fait que le montant de l’indemnité d’immobilisation devait être imputé sur le prix de cession convenu à l’avance en cas de levée de l’une ou l’autre des options. Sur le premier point, les deux promesses unilatérales comportaient une clause expresse stipulant que le bénéficiaire n’avait pas l’obligation de lever l’option d’achat ou de vente. Dès lors, l’existence d’une promesse synallagmatique devait être écartée. Comme le souligne le rapporteur public, l’addition de deux promesses unilatérales ne fait pas une promesse synallagmatique. Sur le second point, l’indemnité perçue restait, dans tous les cas, acquise à chaque époux, que la vente ne soit pas réalisée, ou qu’étant réalisée, le prix tienne compte de la somme déjà versée. Cette indemnité ne pouvait donc être regardée comme une composante du prix de cession.
