1. La procédure des divorces contentieux a été modifiée par la loi de réforme pour la justice (Loi 2019-222 du 23-3-2019 : BPAT 3/19 inf 85). Les dispositions réglementaires précisant les règles applicables sont désormais publiées (Décret 2019-1380 du 17-12-2019 : JO 19 texte n° 2). Elles entreront en vigueur le 1er septembre 2020.
Des mesures de coordination entre les divorce et séparation de corps par consentement mutuel sont par ailleurs prévues. Elles sont applicables depuis le 20 décembre 2019.
Il faut signaler que concomitamment à l’entrée en application de la nouvelle organisation des tribunaux, le droit commun de la procédure civile a été réformé ; ces dispositions s’appliquent pour l’essentiel depuis le 1er janvier 2020 (Décrets 2019-1333 du 11-12-2019 et 2019-1419 du 20-12-2019). Nous resterons, ici, sur le terrain de la réforme du divorce lui-même.
L’entrée en vigueur de la réforme de la procédure des divorces contentieux était initialement prévue le 1er janvier 2020. Sa mise en œuvre a finalement été repoussée au 1er septembre 2020 à la demande des représentants des magistrats et des avocats et en raison de problèmes techniques.
Lorsque la requête initiale aura été présentée avant le 1er septembre 2020, l’action en divorce ou en séparation de corps sera poursuivie et jugée conformément aux dispositions en vigueur avant cette date (Loi 2019-222 du 23-3-2019 art. 109).
I Procédure applicable aux divorces contentieux
Demande en divorce
2. On le sait, la loi de réforme pour la justice a supprimé la phase de conciliation pour ne laisser subsister que l’instance en divorce Cette suppression ne bouleverse pas les grandes étapes de la procédure puisqu’une audience sur mesures provisoires est maintenue, mais elle en accélère le déroulement.
3. Acte introductif avec prise de date L’instance sera introduite par une demande qui prendra la forme, comme actuellement, d’une assignation ou d’une requête conjointe (CPC art. 1107 modifié).
4. Dans les deux cas, outre les mentions obligatoires de droit commun (CPC art 54, 56, 58 et 752), la demande devra indiquer, à peine de nullité, les lieu, jour et heure de l’audience d’orientation et sur mesures provisoires – OMP – (CPC art. 1107 modifié; voir n° 10 s.). Cette date sera communiquée par la juridiction au demandeur par tout moyen selon des modalités qui seront définies par arrêté du garde des Sceaux. La prise de date nécessite la mise en place d’un outil informatique qui devrait être opérationnel au 1er septembre 2020.
Si le demandeur sollicite des mesures provisoires, celles-ci devront être mentionnées, à peine d’irrecevabilité, dans une partie distincte des demandes au fond (C. civ. art. 1117 modifié ; voir n° 10).
5. Motif de la demande Le fondement du divorce n’a pas à être indiqué dans l’acte introductif d’instance. Il pourra l’être, mais uniquement si l’époux sollicite un divorce accepté ou pour altération du lien conjugal (C. civ. art. 251 modifié).
S’agissant d’un divorce pour faute, la demande qui visera ce fondement ou qui énoncera les faits à l’origine de celui-ci sera irrecevable (CPC art. 1107 modifié). Ce motif ne pourra être donné que dans les premières conclusions au fond (C. civ. art. 251 modifié).
En pratique, il est probable que, dans tous les cas, le fondement ne sera pas indiqué dans l’assignation mais seulement dans les premières conclusions au fond.
En effet, l’époux qui entend solliciter un divorce pour altération définitive du lien conjugal pourra ainsi raccourcir au maximum les délais, voir n° 23.
Celui qui souhaite un divorce accepté laissera la porte des discussions ouverte tandis que si les époux ont accepté le principe du divorce en amont, ils saisiront le juge par requête.
6. Autres mentions. Les époux peuvent demander au juge du divorce de statuer sur la liquidation et le partage de leurs intérêts patrimoniaux s’ils justifient de désaccords persistants (C. civ. art. 267, al. 2). Actuellement, la justification de ce désaccord doit, en principe, intervenir au moment de l’introduction de l’instance. Cette restriction est supprimée (CPC art. 1116 modifié). Elle n’aura en effet plus de raison d’être avec la suppression de la phase de conciliation. D’autant qu’en réalité, une justification ultérieure des désaccords est déjà admise avec la remise du projet liquidatif du notaire désigné au titre des mesures provisoires ou une déclaration commune des parties listant les désaccords.
Pour mémoire, la demande introductive d’instance devra également comporter (C. civ. art. 252 al. 2 nouveau issu de la loi de réforme pour la justice) :
- comme actuellement, une proposition de règlement des intérêts pécuniaires et patrimoniaux des époux, sous peine d’irrecevabilité. Le contenu de cette proposition n’est pas modifié (CPC art. 1115 modifié seulement pour coordination de l’article du Code civil visé) ;
- une information sur la recherche d’accord hors du cadre judiciaire en rappelant les dispositions relatives d’une part à la médiation en matière familiale et à la procédure participative, d’autre part à l’homologation des accords partiels ou complets des parties sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale et les conséquences du divorce.
Saisine du juge
7. Le juge territorialement compétent est, sans changement, celui de la résidence de la famille ou des enfants. Mais, par coordination, celle-ci n’est plus appréciée au jour de la requête initiale mais au jour de la demande (CPC art. 1070 modifié).
8. Le juge aux affaires familiales (JAF) sera saisi, à la diligence de l'une ou l'autre partie, par la remise au greffe d'une copie de l'acte introductif d'instance dans les délais suivants (CPC art. 1108 modifié) :
- dans les 2 mois suivant la communication de la date d’audience par la juridiction si cette communication a eu lieu par voie électronique ;
- au plus tard 15 jours avant la date d’audience lorsque celle-ci :
- est fixée moins de 2 mois après sa communication par voie électronique ;
- ou est communiquée par des moyens autres qu’électroniques (courrier postal, téléphone…).
Le non-respect de ces délais est sanctionné par la caducité de la demande constatée d'office par le JAF, ou, à défaut, à la requête d'une partie (CPC art. 1108 modifié).
Il ressort de ces dispositions une forte volonté d’accélérer la procédure puisqu’il y aura au maximum 2 mois entre la prise de date pour l’audience OMP et le placement de l’assignation et que l’instance se poursuivra immédiatement après l’audience OMP (n° 16).
Aujourd’hui, l’assignation est sans date et jusqu’au 1er janvier, le délai pour placer était de 4 mois à compter de l’assignation (CPC art. 757 ancien). En outre, si l’époux qui a déposé la requête peut assigner immédiatement après l’ONC, son conjoint doit attendre 3 mois avant de pouvoir prendre l’initiative. Et 34 mois entre l’ONC et la saisine du tribunal peuvent s’écouler (30 mois pour assigner + 4 mois pour placer).
Notons que l’assignation avec prise de date et le placement dans les 2 mois de cette prise de date deviendront le droit commun devant le tribunal judiciaire (CPC art. 56 et 754).
Procédure et représentation par avocat
9. Le régime procédural conservera la même logique qu’actuellement : procédure orale pour les mesures provisoires (n° 12) ; procédure écrite pour le reste de l’instance.
Celle-ci relèvera en effet de la procédure écrite ordinaire (CPC art. 1106 modifié). Il s’agit du droit commun devant le tribunal judiciaire, qui correspond à l’ancienne procédure écrite en matière contentieuse devant le tribunal de grande instance telle que réformée (CPC art. 775 à 805 issus du décret 2019-1333 du 11-12-2019).
Comme c’est déjà le cas, les parties devront être représentées par avocat et le défendeur sera tenu de constituer avocat dans le délai de 15 jours à compter de l'assignation (CPC art. 1108, al. 4 nouveau).
Le juge aux affaires familiales exercera les fonctions de juge de la mise en état dès le dépôt de la requête conjointe ou bien de la constitution du défendeur ou, à défaut, à l'expiration du délai qui lui est imparti pour constituer avocat (CPC art. 1108 modifié).
Audience OMP et mesures provisoires
10. 10 Mesures provisoires. Comme actuellement, les mesures provisoires pourront être sollicitées à tout moment de la procédure (CPC art. 1117 modifié) : dès le début, lors de l’audience OMP – qui remplace l’audience de conciliation – et jusqu’à la clôture des débats.
On a vu que l’audience OMP est nécessairement prévue dans l’acte introductif d’instance et que le demandeur doit formuler ses demandes relatives aux mesures provisoires dans une partie distincte des demandes au fond (n° 4). En cours d’instance, les demandes seront formulées selon les formes requises devant le juge de la mise en état (CPC art. 1117 modifié qui renvoie à CPC 789).
11. Les ou la partie(s) constituées peuvent renoncer à solliciter des mesures provisoires. Elles le feront alors savoir au juge avant ou lors de l’audience OMP. Mais cette renonciation ne les prive pas de la possibilité de demander des mesures provisoires ultérieurement (CPC art. 1117 modifié).
12. Lors de l’audience portant sur les mesures provisoires, le juge aux affaires familiales statue comme juge de la mise en état (CPC art. 1073), ce qui est aussi le cas, actuellement, lorsque la demande est formée durant l’instance.
Mais la procédure est aménagée : elle est orale et la comparution personnelle des parties, assistées de leur avocat est possible, sans être obligatoire (CPC art. 1117 modifié et 446-1, al. 1).
La comparution des parties à l’audience OMP est recommandée car elle permettra aux époux de s’exprimer directement auprès du juge et peut-être, de trouver certains points d’accord. Au demeurant, le juge de la mise en état peut décider d’office d’entendre les parties (CPC art. 784 modifié).
La procédure orale s’applique « lors de l’audience portant sur les mesures provisoires » (CPC art. 1117). Faut-il comprendre que cela ne vaut que pour l’audience OMP ou pour toutes audiences, même ultérieures, traitant des mesures provisoires. Le singulier ferait pencher pour la première hypothèse. Mais l’emplacement de l’alinéa concerné, venant après celui qui permet des audiences à tout moment de la procédure, incline à la solution contraire. D’autant que, dans l’objet du texte, la procédure orale est visé pour « les audiences sur les mesures provisoires ».
13. Lorsqu’il ordonne des mesures provisoires, le juge peut, comme c’est déjà le cas, prendre en considération les accords que les époux ont conclus entre eux (CPC art. 1117 modifié).
Il doit préciser la date d’effet des mesures décidées (CPC art. 1117 modifié). On rappellera que, comme actuellement, les mesures provisoires sont exécutoires de droit à titre provisoire (CPC art. 1074-1).
14. L’ordonnance est susceptible d’appel dans les 15 jours à compter de sa signification (CPC art. 1119, al. 1 supprimé mais CPC art. 795 modifié).
15. En cas de survenance d’un fait nouveau, le juge peut supprimer, modifier ou compléter les mesures provisoires prescrites (CPC art. 1118, al. 1 maintenu).
16. Audience d’orientation. L’audience OMP est aussi, comme son nom l’indique, une audience d’orientation de la procédure. Le juge pourra donc ordonner des mesures conservatoires ou d’instruction et notamment une enquête sociale (CPC art. 1072). Il pourra également fixer le calendrier de la procédure, constater l’existence d’une procédure participative aux fins de mise en état (CPC art. 1546-1 s. modifiés), etc.
En cas d’urgence
17. Le juge aux affaires familiales, saisi par requête, pourra autoriser l'un des époux à assigner son conjoint en divorce et à une audience d'OMP fixée à bref délai (CPC art. 1109 modifié). Le juge sera saisi dans les conditions d’une procédure à jour fixe (CPC art. 840 al. 2 et 3 et 841 modifiés).
La remise au greffe d'une copie de l'assignation ainsi que la constitution du défendeur devra intervenir au plus tard la veille de l'audience. À défaut, la caducité sera constatée d'office par le juge.
Le jour de l'audience, le juge de la mise en état devra s'assurer qu'il s'est écoulé un temps suffisant depuis l'assignation pour que l'autre partie ait pu préparer sa défense (CPC art. 1109 modifié).
La loi de réforme pour la justice, supprimant la requête initiale, a aussi supprimé la possibilité de demander des mesures urgentes à ce stade (C. civ. art. 257 abrogé). Par coordination, l’article 1121-1 du CPC est aussi abrogé.
La procédure à jour fixe précitée supplée ces suppressions. Rappelons aussi que d’autres voies sont possibles telles que, au plan patrimonial, les mesures d’urgences prévues par le régime primaire (C. civ. art. 220-1 notamment) ; en cas de violence, l’ordonnance de protection.
18. Si le juge n’autorise pas l’époux à assigner à bref délai, le demandeur devra recourir à la procédure ordinaire (voir n° 3 s.).
Mesures de coordination
19. Coordination avec une ordonnance de protection. Afin de tenir compte de la nouvelle architecture des procédures de divorce, la disposition articulant les mesures provisoires avec les mesures en cours d’une ordonnance de protection est adaptée, sans changement de la règle de principe. Ainsi, les mesures provisoires relatives à la résidence séparée des époux, aux modalités d’exercice de l’autorité parentale, à la contribution aux charges du mariage et à la contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants se substitueront aux mesures de même nature de l’ordonnance de protection à compter de la notification de l’ordonnance du juge de la mise en état (CPC art. 1136-13 modifié).
20. Aide juridictionnelle. La disposition prévoyant la caducité de la décision d'admission à l'aide juridictionnelle lorsque l'instance n'a pas été introduite dans les trente mois à compter du prononcé de l'ordonnance de non-conciliation n’a plus lieu d’être ; elle est donc supprimée (Décret 91-1266 du 19-12-1991, art. 54 modifié).
II Dispositions spécifiques au divorce accepté
21. La philosophie de la procédure actuelle, qui veut favoriser au maximum la constatation de l’accord sur le principe du divorce, se retrouve dans les dispositions applicables à compter du 1er septembre, mais avec une nouveauté majeure.
Les époux pourront accepter le principe de leur divorce avant la saisine du juge. Leur accord devra être constaté dans les six mois précédant la demande en divorce et il prendra la forme d’un acte sous signature privée contresigné par avocat (CPC art. 1123-1, al. 1 modifié). Il devra être annexé à la requête conjointe en divorce.
Par ailleurs, cet accord, qui peut être constaté par le juge lors de l’audience de conciliation, pourra l’être lors de toute audience sur les mesures provisoires (CPC art. 1123 al. 2 modifié). Comme aujourd’hui, il sera acté dans un procès-verbal dressé par le juge et signé par les époux et leurs avocats respectifs.
Enfin, l’accord pourra aussi, comme c’est déjà le cas, être donné en cours d’instance avec une passerelle vers cette procédure à tout moment, via des conclusions expresses et concordantes (C. civ. art. 233 al. 3 et art. 247-1 ; CPC art. 1123 al. 3 modifié). L’acceptation des époux prendra la forme soit d’une déclaration de chacun d’eux signée de leur main et annexée à leurs conclusions, soit, ce qui est nouveau, d’un acte sous signature privée privée contresigné par avocats transmis au juge de la mise en état.
22. À peine de nullité, l’acte constatant l’acceptation doit mentionner que celle-ci n’est pas susceptible de rétractation, même par la voie de l’appel. Ce qui est déjà le cas pour le procès-verbal et la déclaration écrite est étendu à l’acte sous signature privée contresigné par avocat (CPC art. 1123 al. 4 et art. 1123-1 al. 3 modifiés).
III Dispositions spécifiques au divorce pour altération définitive du lien conjugal
23. On sait que le temps de séparation requis en cas de divorce pour altération du lien conjugal sera doublement réduit (C. civ. art. 238 modifié) :
- il passera de 2 à 1 an :
- il sera apprécié au moment du prononcé du divorce et non de l’assignation si celle-ci n’a pas mentionné le cas de divorce sollicité. Dans cette hypothèse, il est précisé que la décision statuant sur le principe du divorce ne pourra pas intervenir avant l’expiration du délai de 1 an (CPC art. 1126-1 nouveau). Autrement dit, ce délai est incompressible. Même si l’assignation est délivrée alors que la séparation est très récente et si le juge est en état de statuer très rapidement, il devra attendre. Le cas où il y aurait une demande concurrente en divorce est bien sûr réservé puisqu’il permet de passer outre ce délai minimal de séparation (CPC art. 1126-1 nouveau).
Par coordination, la disposition interdisant au juge de relever d’office le moyen tiré du défaut d’expiration du délai de 2 ans est modifié pour viser le délai d’un an (CPC art. 1126 modifié).
IV Divorce et séparation de corps contractuels
24. Séparation de corps contractuelle. La séparation de corps par acte d’avocat déposé au rang des minutes d’un notaire a été rendue possible et son régime calqué sur celui du divorce contractuel (C. civ. art. 298 modifié par loi 2019-222 du 23-3-2019). Le décret du 17 décembre 2019 en tire les conséquences.
II prévoit l’application des règles du divorce par consentement mutuel sans juge (CPC art. 1144 s.) aux séparations de corps par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire (CPC art. 1148-3 nouveau) : information des mineurs, contenu de la convention, etc.
Il précise le formalisme de la requête en conversion d’une séparation de corps contractuelle en divorce par consentement mutuel au cas où un mineur demande son audition par le juge (CPC art. 1132 modifié). La requête doit notamment être accompagnée d'une convention sur les conséquences du divorce.
Le décret précise certaines mesures d’alignement sur le divorce contractuel et notamment :
- la compétence du notaire qui a reçu en dépôt la convention de séparation de corps par consentement mutuel pour délivrer le certificat prévu par le règlement Bruxelles II bis, art. 39, pour la circulation des décisions (CPC art. 509-3 modifié) ;
- l’impossibilité pour les agents diplomatiques et consulaires de recevoir en dépôt au rang des minutes les conventions de séparations de corps contractuelles (Décret 91-152 du 7-2-1991 art. 2 modifié) ;
- la possibilité de prévoir la mise en place d’un paiement direct dans une convention de séparation de corps contractuelle et celle d’y mettre fin sur la base d’une telle convention (C. exécution art. R 213-2 et R 213-9-1 modifiés).
Certaines dispositions du Code de procédure civile applicables au divorce par consentement mutuel sans juge ne peuvent être étendues à la séparation de corps par consentement mutuel. Tel est notamment le cas de l’article prévoyant que la convention de divorce précise la valeur des biens ou droits attribués à titre de prestation compensatoire (CPC art. 1144-3). Une telle mesure ne peut être envisagée dans le cadre d’une séparation de corps, le lien matrimonial n’étant pas dissout, aucune prestation compensatoire ne peut être attribuée.
25. Signature de la convention, électronique ou non. Les conventions de divorce et de séparation de corps contractuels peuvent être signées par voie électronique (C. civ. art. 1175, 1° modifié par loi 2019-222 du 23-3-2019).
Le Code de procédure civile est amendé pour prendre en compte cette possibilité et appliquer le même régime quel que soit le mode de signature (CPC art. 1145 modifié).
Il est insisté sur la nécessité que tous signent la convention à l’occasion d’un même rendez-vous. Il était déjà prévu qu’elle soit signée « par les époux et leurs avocats ensemble » ; il est désormais précisé qu’elle doit l’être « ensemble par les époux et leurs avocats réunis à cet effet ensemble ». Cette nouvelle rédaction ne laisse planer aucun doute sur l’absolue nécessité pour les parties d’être présentes physiquement lors du rendez-vous de signature. Toute délégation ou substitution est strictement prohibée.
Pour en savoir plus sur cette question : voir aussi La Quotidienne du 28 mai 2019
