Le dirigeant de droit d'une société en liquidation judiciaire poursuivi en comblement de passif s’oppose aux poursuites du liquidateur en faisant valoir que les faits qui lui sont reprochés sont postérieurs à sa démission, intervenue depuis plusieurs années mais non publiée au registre du commerce et des sociétés, et que la règle de l’inopposabilité aux tiers des actes non publiés au registre (C. com. art. L 123-9, al. 1) ne peut pas être invoquée à son encontre pour mettre en jeu sa responsabilité personnelle.
Cet argument a été écarté car la réalité de la démission était contestable, compte tenu des éléments suivants : après celle-ci, constatée par un procès-verbal d’assemblée établi sur papier libre, le dirigeant avait comparu devant le tribunal de la procédure collective en qualité de représentant légal de la société ; le dirigeant se prévalait de la prise de fonction de son successeur mais le procès-verbal d'inventaire qu’il invoquait à cet effet n'indiquait pas à quel titre cette personne intervenait ; ce n'est que cinq ans après sa prétendue démission que l'intéressé avait déclaré ne plus être dirigeant de la société ; un mois auparavant, il avait encore déclaré être le représentant légal de la société dans une citation à comparaître.
L’intéressé était donc toujours considéré comme dirigeant de droit à la date à laquelle le tribunal statuait sur l’action en comblement de passif.
A noter : Le défaut de publication de la démission d'un dirigeant de droit (en l'espèce, le gérant d'une SARL) ne permet certes pas de le poursuivre en responsabilité pour insuffisance d'actif, mais c’est à la condition qu'il ait effectivement cessé d'exercer ses fonctions avant l'apparition de la situation ayant abouti à l'insuffisance d'actif (Cass. com. 14-10-1997 n° 95-15.384 : RJDA 1/98 n° 86). Tel n’était à l’évidence pas le cas en l’espèce, la prétendue démission du dirigeant poursuivi apparaissant fictive (pour un autre exemple, voir CA Paris 8-10-1991 : RJDA 12/91 n° 1082).
La chambre criminelle de la Cour de cassation s’est prononcée récemment dans le même sens en matière de responsabilité pénale d’un dirigeant dont la démission n’avait pas été publiée : en retardant la publication de la démission et celle de la nomination de son successeur, l’intéressé avait conservé ses prérogatives de dirigeant et avait donc été valablement poursuivi pour diverses infractions concernant le fonctionnement de la société (Cass. crim. 9-9-2020 n° 19-81.118 F-D : BRDA 20/20 inf. 5).
Pour en savoir plus sur cette question : voir Mémento Sociétés commerciales nos 13031 et 91472
