Peuvent constituer des marques tous les signes susceptibles de représentation graphique à condition que de tels signes soient propres à distinguer les produits ou les services d'une entreprise de ceux d'autres entreprises (Dir. CE 2008/95 du 22-10-2008 art. 2). Sont notamment refusés à l'enregistrement, ou sont déclarés nuls s'ils sont enregistrés, les signes constitués exclusivement par la forme qui donne une valeur substantielle au produit (art. 3, 1-e).
Ces dispositions font-elles obstacle à l'enregistrement de la marque déposée par Christian Louboutin, décrite comme suit : « La marque consiste en la couleur rouge (Pantone 18-1663TP) appliquée sur la semelle d’une chaussure telle que représentée (le contour de la chaussure ne fait pas partie de la marque mais a pour but de mettre en évidence l’emplacement de la marque) » et représentée ainsi ?
Autrement dit, la marque litigieuse doit-elle être considérée comme constituée exclusivement par la forme qui donne sa valeur substantielle au produit, de sorte que son enregistrement est nul ?
C'est ce que soutenait une entreprise vendant également des chaussures à semelles rouges, que Christian Louboutin avait poursuivie en contrefaçon devant un tribunal néerlandais.
Saisie par ce tribunal, la Cour de justice de l'Union européenne réunie en grande chambre répond par la négative. Après avoir relevé que la forme du produit joue un rôle dans la délimitation de la couleur dans l'espace, la CJUE relève qu'il ne peut toutefois pas être considéré qu'un signe est constitué par cette forme lorsque ce n'est pas celle-ci que l'enregistrement de la marque vise à protéger, mais seulement l'application d'une couleur à un emplacement spécifique dudit produit. En tout état de cause, ajoute la Cour européenne, le signe litigieux, dont l'objet principal est une couleur précisée au moyen d'un code d'identification internationalement reconnu, n'est pas constitué exclusivement par la forme.
A noter : 1. Dans le domaine de la mode, les signes apposés sur les produits - ici les chaussures - ont souvent un rôle aussi bien distinctif que décoratif, voire fonctionnel. Ces marques, parfois qualifiées de « marques de position » ou éventuellement de « marques de forme », se confondent souvent avec l'aspect même du produit désigné, de sorte que c'est la question de leur protection même qui se pose devant les tribunaux. Tel était le cas en l'espèce : la protection de la semelle rouge semblait ne pas pouvoir être accordée au titre de celle reconnue aux marques de couleur (CJCE 6-5-2003 aff. 104/01 : RJDA 8-9/03 n° 1026), puisque n'était pas seulement visée par la demande d'enregistrement la couleur mais l'était aussi l'apposition de cette couleur sur la semelle des chaussures. Pour la Cour européenne, qui se prononce contre l'avis de son avocat général, cette circonstance ne suffit pas à faire tomber le signe litigieux dans la catégorie des marques constituées uniquement par la forme donnant leur valeur substantielle au produit.
Il n'en reste pas moins que l'affaire n'est peut-être pas définitivement réglée : en effet, la juridiction de renvoi devra vérifier, comme l'y invite l'avocat général de la Cour européenne (conclusions complémentaires de l'avocat général M. Szpunar du 6-2-2018 nos 59 s.), que l'enregistrement du signe ne restreint pas indûment la disponibilité des caractéristiques représentées par ce signe pour les autres opérateurs offrant des produits ou services du même type. A cet égard, l'avocat note que le nombre des couleurs qui pourraient être effectivement apposées sur une semelle de chaussure pour identifier son origine est restreint, dès lors que les nuances de noirs, de gris et de marrons sont par hypothèse dépourvus de caractère distinctif sur une semelle.
2. La directive 2015/2436, qui remplace la directive 2008/95, doit être transposée pour le 14 janvier 2019. En ce qui concerne le motif de refus ou de nullité évoqué en l'espèce, le nouveau texte se réfère aux signes constitués exclusivement par la forme « ou une autre caractéristique » du produit qui donne une valeur substantielle au produit (art. 4). L'ajout de cette référence à une autre caractéristique du produit peut être interprété comme modifiant le régime juridique applicable à ces signes, en donnant une portée plus importante à l'exception, ce qui, en l'absence de dispositions transitoires, serait une grande source d'insécurité juridique ; il pourrait également être interprété comme apportant une simple clarification (voir sur ce sujet les premières conclusions de l'avocat général Szpunar, n° 64). Il appartiendra à la juridiction européenne de trancher cette question.
Maya VANDEVELDE
