1. Jusqu’à présent, la chambre criminelle de la Cour de cassation écartait, en cas d’absorption d’une société par une autre dans le cadre d’une fusion, la responsabilité pénale de la société absorbante pour des faits commis par l’absorbée au motif que le principe de personnalité des peines s’opposait à la condamnation de l’absorbante.
Par un arrêt « pédagogique » fort documenté et promis à une large publication, la chambre criminelle, opérant un revirement de jurisprudence, revient sur cette solution et juge que l’absorbante peut, à certaines conditions, être pénalement condamnée pour des faits commis par l’absorbée avant la fusion ; cette condamnation peut être fondée tant sur la directive européenne « fusion » que sur la fraude. Retour sur cet arrêt riche d’enseignements.
Transfert de responsabilité pénale fondé sur la directive « fusion »
Rappel des solutions antérieures
2. Aux termes de l’article 121-1 du Code pénal, nul n’est responsable pénalement que de son propre fait. La chambre criminelle estimait que ce texte ne pouvait s’interpréter que comme interdisant d’engager des poursuites pénales contre une société absorbante pour des faits commis par la société absorbée avant que cette dernière ne perde son existence juridique par l’effet d’une fusion-absorption (notamment, Cass. crim. 25-10-2016 n° 16-80.366 FS-PB : RJDA 4/17 n° 251).
3. Or, la Cour de justice de l’Union européenne avait retenu, à l’inverse, que les dispositions de l’article 19, 1 de la directive 78/855 du 9 octobre 1978 (dite « directive fusion »), codifiées à l’article 105, 1 de la directive 2017/1132 du 14 juin 2017, doivent être interprétées en ce sens qu’une fusion entraîne la transmission à la société absorbante de l’obligation de payer une amende infligée après la fusion pour des infractions commises par la société absorbée avant cette opération (CJUE 5-3-2015 aff. 343/12 : RJDA 7/15 n° 496).
Les raisons du revirement
4. La chambre criminelle explique que l’interprétation qu’elle faisait de l’article 121-1 du Code pénal se fondait sur la considération que la fusion, qui entraîne la dissolution de la société absorbée, lui fait perdre sa personnalité juridique et entraîne l’extinction de l’action publique en application de l’article 6 du Code de procédure pénale. La société absorbante, personne morale distincte, ne pouvait en conséquence être poursuivie pour les faits commis par la société absorbée.
5. Cette interprétation reposait sur l’assimilation de la situation d’une personne morale dissoute à celle d’une personne physique décédée.
Or, relève la chambre criminelle, cette approche anthropomorphique de l’opération de fusion-absorption doit être remise en cause car, d’une part, elle ne tient pas compte de la spécificité de la personne morale, qui peut changer de forme sans pour autant être liquidée, et, d’autre part, elle est sans rapport avec la réalité économique.
En effet, si la fusion-absorption emporte la dissolution de la société absorbée, elle n’entraîne pas sa liquidation ; le patrimoine de la société absorbée est universellement transmis à la société absorbante et les associés de la première deviennent associés de la seconde (C. com. art. L 236-3). Il en résulte que l’activité économique exercée dans le cadre de la société absorbée, qui constitue la réalisation de son objet social, se poursuit dans le cadre de la société qui a bénéficié de cette opération.
6. C’est pourquoi, rappelle la chambre criminelle, la Cour européenne des droits de l’Homme, se fondant sur la continuité économique existant entre la société absorbée et la société absorbante, a jugé récemment que la société absorbée n’est pas véritablement une autre personne que la société absorbante et que le prononcé d’une amende (certes civile, mais qui a la nature d’une punition) pour des actes restrictifs de concurrence commis avant la fusion par la société absorbée, ne porte pas atteinte au principe de personnalité des peines (CEDH 1-10-2019 n° 37858/14 : BRDA 1/20 inf. 1).
7. Ainsi, la continuité économique et fonctionnelle de la personne morale conduit à ne pas considérer la société absorbante comme distincte de la société absorbée, de sorte que l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’Homme garantissant le droit à un procès équitable ne s’oppose pas à ce que l’article 121-1 du Code pénal soit interprété comme permettant que la première soit condamnée pénalement pour des faits constitutifs d’une infraction commise par la seconde avant l’opération de fusion-absorption.
La nécessité du revirement
8. Dès lors que la nouvelle interprétation de l’article 121-1 du Code pénal est possible, elle devient nécessaire si, ajoute la chambre criminelle, elle est la seule à même de tirer les conséquences de l’arrêt précité de la CJUE du 5 mars 2015 (n° 3).
La chambre criminelle rappelle à cet égard que les juridictions nationales ont l’obligation d’interpréter le droit interne dans un sens conforme au droit de l’Union, sous la seule condition que cette interprétation ne les conduise pas à faire produire aux dispositions d’une directive un effet direct à l’encontre d’un particulier. Cette condition est respectée lorsque le texte national peut être interprété dans le sens de la directive sans qu’il soit nécessaire de l’écarter pour donner son plein effet à celle-ci.
9. Or, dans l’arrêt précité du 5 mars 2015, la CJUE relève que l’opération de fusion par absorption entraîne de façon automatique, non seulement la transmission universelle de l’ensemble du patrimoine de la société absorbée à la société absorbante, mais aussi la disparition de l’absorbée. Elle en déduit que, sans le « transfert » de responsabilité pénale à la société absorbante, cette responsabilité serait éteinte. La CJUE, poursuit la chambre criminelle, retient qu’une telle extinction serait en contradiction avec la définition même de la fusion retenue par la directive « fusion » puisque, aux termes de cette définition, la fusion consiste en un transfert de l’ensemble du patrimoine de l’absorbée à l’absorbante par suite de la dissolution sans liquidation de la première société.
10. La CJUE ajoute que cette interprétation répond également à l’objectif de protection des tiers posé par la directive, parmi lesquels figurent les « entités » qui, à la date de la fusion, n’ont pas encore la qualité de créancier de l’absorbée, mais qui peuvent être qualifiées ainsi après cette opération en raison de situations nées avant celle-ci. Tel est le cas de l’Etat membre dont les autorités sont susceptibles d’infliger une sanction pour une infraction commise avant la fusion. La CJUE relève encore que, si la transmission de la responsabilité pénale était exclue, la fusion constituerait un moyen pour une société d’échapper aux conséquences des infractions qu’elle aurait commises, au détriment de l’Etat membre concerné ou d’autres intéressés.
11. La chambre criminelle en conclut que, en l’état actuel du droit interne, la nouvelle interprétation qu’elle fait de l’article 121-1 du Code pénal est la seule voie permettant de sanctionner pécuniairement la société absorbante pour des faits commis avant la fusion par la société absorbée. En conséquence, en cas de fusion-absorption d’une société par une autre société entrant dans le champ de la directive « fusion », la société absorbante peut être condamnée pénalement pour des faits constitutifs d’une infraction commise par la société absorbée avant l’opération.
Un revirement en ligne avec la jurisprudence des autres juges nationaux
12. La solution retenue par la chambre criminelle dans l’arrêt commenté s’inscrit dans la ligne de plusieurs précédents rendus par d’autres juges suprêmes nationaux, et notamment par la chambre commerciale de la Cour de cassation en matière d’amende civile mise à la charge de l’absorbante pour des pratiques commerciales abusives commises par l’absorbée (Cass. com. 21-1-2014 n° 12-29.166 : RJDA 4/14 n° 385).
Le Conseil constitutionnel a validé la jurisprudence de la chambre commerciale, considérant qu’elle ne portait pas atteinte au principe selon lequel nul n’est punissable que de son propre fait. Le Conseil estime que celui-ci peut faire l’objet d’adaptations dès lors que celles-ci sont justifiées par la nature de la sanction et l’objet qu’elle poursuit et qu’elles sont proportionnées à cet objet (Cons. const. 18-5-2016 n° 2016-542 QPC : RJDA 8-9/16 n° 649).
13. La deuxième chambre civile a également admis que le caractère personnel d'une astreinte ne s'oppose pas à ce que sa liquidation puisse être poursuivie à l'encontre d'une société absorbante pour des faits commis par la société absorbée avant la fusion (Cass. 2e civ. 1-9-2016 n° 15-19.524 F-PB : RJDA 1/17 n° 19).
De même, le Conseil d'Etat a jugé que le principe de la personnalité des peines ne fait pas obstacle à ce que l'Autorité des marchés financiers prononce une sanction pécuniaire à l'encontre d'une société absorbante pour manquement à ses obligations professionnelles par une société absorbée (CE 30-5-2007 n° 293423 : RJDA 2/08 n° 151 ; CE 17-12-2008 n° 316000 : RJDA 4/09 n° 358, 2e esp.).
La portée du revirement
14. La chambre criminelle précise la portée du revirement de jurisprudence en énonçant que le juge qui constate la réalisation d’une fusion-absorption entrant dans le champ de la directive « fusion » et ayant entraîné la dissolution de la société poursuivie peut, après avoir constaté que les faits objet des poursuites sont caractérisés, déclarer la société absorbante coupable de ces faits et la condamner à une peine d’amende ou de confiscation.
15. Cette affirmation appelle les observations suivantes sur le transfert de responsabilité pénale à l’absorbante :
- l’opération doit entrer dans le champ de la directive, c’est-à-dire que les sociétés qui y participent doivent revêtir la forme visée par cette directive (cf. Dir. 2017/1132 du 14-6-2017 art. 87, 1), à savoir la forme de société anonyme (SA) ; bien que la directive ne les mentionne pas expressément, il est admis que les autres types de société par actions (société par actions simplifiée et société en commandite par actions) entrent aussi dans le champ de la directive puisqu’elles empruntent à la SA les dispositions du régime de celle-ci qui sont compatibles avec leurs règles propres (C. com. art. L 226-1, al. 2 pour les sociétés en commandite par actions ; art. L 227-1, al. 3 pour les sociétés par actions simplifiée), ce qui est le cas du régime des fusions ;
- la fusion doit avoir entraîné la dissolution de la société absorbée, qui intervient à l’égard des tiers à la date de la dernière assemblée générale ayant approuvé l’opération (cf. C. com. art. L 236-4, 2°) ;
- seule une peine de nature patrimoniale (amende ou confiscation de bien) est susceptible d’être prononcée à l’encontre de la société absorbante puisque le « transfert » de responsabilité pénale est fondé sur la transmission universelle du patrimoine de l’absorbée à l’absorbante ; les autres peines applicables aux personnes morales, notamment la dissolution ou l’interdiction d’exercer une activité (C. pén. art. 131-39), ne peuvent donc pas être prononcées.
16. La chambre criminelle pose une limite temporelle à l’application de la solution ci-dessus en affirmant que l’interprétation nouvelle qu’elle fait de l’article 121-1 du Code pénal, en ce qu’elle constitue un revirement de jurisprudence, ne peut pas s’appliquer aux fusions antérieures à son arrêt sans porter atteinte au principe de prévisibilité juridique résultant de l’article 7 de la Convention européenne des droits de l’Homme ; selon ce principe, rappelle la chambre criminelle, tout justiciable doit pouvoir déterminer, à partir du texte pertinent, au besoin à l’aide de l’interprétation qui en est donnée par les tribunaux, quels actes et omissions engagent sa responsabilité pénale et quelle peine il encourt de ce chef.
La solution ci-dessus ne s’appliquera donc qu’aux opérations de fusion conclues après le 25 novembre 2020, date de prononcé de l’arrêt commenté, et la chambre criminelle en a écarté l’application dans l’affaire ayant donné lieu à cet arrêt.
Transfert de responsabilité pénale fondé sur la fraude
17. Un autre enseignement important est livré par l’arrêt commenté : le juge peut prononcer une sanction pénale contre la société absorbante lorsque, en fraude à la loi, l’opération de fusion-absorption a eu pour objectif de faire échapper la société absorbée à sa responsabilité pénale. Cette possibilité, précise la chambre criminelle, est indépendante de la mise en œuvre de la directive « fusion » précitée.
18. Il résulte de cette dernière précision que, contrairement à ce qui est prévu pour le transfert de responsabilité pénale fondé sur la directive :
- il n’est pas nécessaire que la fusion « frauduleuse » entre dans le champ de la directive pour que la société absorbante soit sanctionnée, si bien que la sanction peut être prononcée contre l’absorbante quelle que soit la forme des sociétés participant à l’opération, même s’il ne s’agit pas de sociétés par actions ;
- toute sanction applicable à une personne morale, même non patrimoniale, peut être prononcée contre l’absorbante puisque le « transfert » de responsabilité pénale n’est pas fondé sur la transmission universelle du patrimoine de l’absorbée à l’absorbante.
19. La chambre criminelle admet qu’elle n’a pas eu jusqu’à présent l’occasion de se prononcer sur le principe de transfert de responsabilité pénale à l’absorbante fondé sur la fraude, mais elle indique que l’énoncé de ce principe ne saurait constituer un revirement de jurisprudence ; il n’était donc pas imprévisible et peut donc s’appliquer aux fusions conclues avant comme après le 25 novembre 2020, date de l’arrêt commenté.
Les moyens de défense de l’absorbante poursuivie
20. La chambre criminelle énonce que, la société absorbée étant « continuée » par la société absorbante, celle-ci bénéficie des mêmes droits que l’absorbée et peut donc se prévaloir de tout moyen de défense que celle-ci aurait pu soulever.
Il pourrait en être ainsi, par exemple, de toute exception de nullité de procédure, même s’il s’agit d’une exception que seule la société absorbée serait admise à invoquer.
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