Une personne physique rencontrant des difficultés financières ne peut pas bénéficier d’une procédure de traitement des situations de surendettement des particuliers si elle relève des procédures d’apurement du passif prévues par le Code de commerce pour les entreprises en difficulté (C. consom. art. L 711-3 ; ex-art. L 333-3). Tel est le cas lorsqu'elle exerce une activité professionnelle indépendante, y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé (C. com. art. L 620-2, L 631-2 et L 640-2).
Un orthodontiste demande l’ouverture d’une procédure de surendettement. Le tribunal d’instance de Montargis refuse car l’intéressé a exercé l’activité d’orthodontiste « sous la forme d’une société civile professionnelle » qui a fait l’objet d’une procédure collective et une partie importante de son passif provient de cette activité professionnelle libérale.
Cassation de cette décision par la Haute Juridiction : l’orthodontiste n’exerçait pas la profession d’orthodontiste en son nom propre, mais en qualité d’associé d’une société civile professionnelle ; il n’avait donc pas une activité professionnelle indépendante au sens des textes précités.
A noter : la loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005 a étendu, depuis le 1er janvier 2006, la sauvegarde, le redressement et la liquidation judiciaires aux personnes physiques exerçant une activité professionnelle indépendante. Jusque-là, ces personnes ne relevaient pas de ces procédures ni de la procédure de surendettement pour le passif issu de leur activité professionnelle (C. consom. art. L 711-1 ; ex-art. L 330-1).
Les procédures réservées aux entreprises en difficulté et régies par le Code de commerce s’appliquent aux professionnels indépendants qui exercent individuellement leur activité (pour des exemples, Cass. com. 30-9-2008 n° 07-15.446 FS-PB : RJDA 2/09 n° 121 à propos d’un masseur-kinésithérapeute ; Cass. com. 17-5-2011 n°10-13.460 F-PBI : RJDA 5/12 n° 512 pour une infirmière libérale ; Cass. 2e civ. 16-10-2014 n° 13-24.553 F-D : Rev. proc. coll. 2015 comm. n° 133 note S. Gjidara-Decaix pour un médecin). Ils sont alors exclus du bénéfice de la procédure de surendettement, que leur passif soit personnel ou professionnel (Cass. 2e civ. 23-6-2016 n° 15-16.637 F-PB : BRDA 18/16 inf. 8).
Qu’en est-il lorsque le professionnel exerce son activité au sein d’une société ?
La Cour de cassation a déjà précisé qu’un avocat, qui a cessé d'exercer son activité à titre individuel pour devenir associé d'une société civile professionnelle ou d'une société d'exercice libéral à responsabilité limitée, n'agit plus en son nom propre mais exerce ses fonctions au nom de la société. Il cesse dès lors d'exercer une activité professionnelle indépendante au sens des articles L 620-2, L 631-2 et L 640-2 du Code de commerce (Cass. com. 9-2-2010 nos 08-15.191 FS-PBRI, 08-17.144 FS-PBRI et 08-17.670 FS-PBRI : RJDA 5/10 n° 538). Il ne peut donc pas faire l’objet d’une procédure collective réservée aux entreprises pour les dettes contractées dans le cadre de son activité au sein de la société, mais il le peut pour celles contractées pour son activité personnelle antérieure (arrêts précités).
Il résulte de la décision commentée que le professionnel exerçant au sein d’une société d'exercice professionnel est éligible à la procédure de surendettement de particuliers. Toutefois, il n’en bénéficiera que si son surendettement est dû à ses dettes non professionnelles exigibles et à échoir (C. consom. art. L 711-1 ; ex-art. L 330-1).
