Pour justifier que le taux d’émission des emprunts obligataires servi à des sociétés du même groupe fiscalement intégré n’est pas supérieur à celui qu’elle aurait pu obtenir d’établissements financiers indépendants aux conditions de marché, une société a produit une étude de taux comparative réalisée au moyen du logiciel Riskcalc fondée sur un modèle de calcul de la probabilité de défaut à court terme (un an) et à long terme (5 ans) auquel a été ensuite associé un « scoring » déterminé sur la base des comptes de la société emprunteuse puis affiné à l’aide d’une recherche de transactions comparables.
En écartant la valeur probante de l’estimation de risque obtenue à partir de l’outil de scoring Riskcalc, sans rechercher si des éléments relatifs à l’utilisation de cet outil au cas d’espèce ou issus d’autres éléments de comparaison conduisaient à la remettre en cause, la cour a entaché son arrêt d’erreur de droit.
En effet, si les notations obtenues à l’aide d’outils de ce type sont plus approximatives qu’une notation de crédit pouvant être effectuée par une agence de notation, le recours à une telle notation n’a pas nécessairement vocation à s’appliquer, compte tenu de son coût, dans une opération intragroupe.
Outre que cet outil tient compte du secteur d’activité concerné, qui doit être renseigné par l’utilisateur, les notations qui en sont issues, reposant sur des données issues de la comptabilité de l’entreprise, sans que cette dernière puisse modifier les paramètres utilisés par l’application, peuvent être regardées comme suffisamment fiables pour justifier du profil de risque d’une société, sauf critique circonstanciée sur l’usage qui en a été fait au cas d’espèce ou éléments fournis par l’administration permettant d’établir que l’évaluation qui en résulte était erronée au cas particulier.
Enfin, en jugeant qu’il n’est pas non plus établi que les comparables retenues dans l’échantillon de l’étude auraient présenté le même niveau de risque que celui auquel l’intéressée a été confrontée à la même époque en raison de l’appartenance des sociétés choisies comme comparables à des secteurs d’activités hétérogènes, alors qu’il importe seulement que ces sociétés présentent un niveau de risque similaire, indépendamment du secteur d’activité auquel elles appartiennent, la cour a également commis une erreur de droit.
A noter :
1. La cour administrative d'appel de Paris avait jugé que le profil de risque d’une entreprise emprunteuse ne pouvait être déterminé de manière probante au moyen du logiciel RiskCalc, en retenant notamment qu’il était renseigné par la société elle-même, que les entreprises défaillantes y étaient surreprésentées et qu’il ne prenait pas en compte les caractéristiques propres au secteur concerné.
Le Conseil d’Etat a déjà admis la valeur probante de l’estimation de risque obtenue à partir du logiciel Riskcalc (CE 11-12-2020 n° 433723). Relevons, comme le souligne la rapporteure publique Marie-Gabrielle Merloz dans ses conclusions, que le débat de fond pourra se poursuivre devant la cour de renvoi : « l’administration pourra toujours contester la pertinence du niveau de risque ainsi évalué en faisant état, par exemple, de l’usage qui a été fait de cet outil (notamment si des données erronées ont été renseignées) ou d’éléments extérieurs dont elle pourrait disposer et convainquant que les limites de l’outil conduisent, au cas particulier, à une évaluation biaisée » .
2. Le secteur d’activité est pris en compte pour déterminer la notation de crédit de la société. Une fois cette note de crédit déterminée, celle-ci peut être utilisée comme critère de sélection de transactions comparables avec des sociétés appartenant à des secteurs d’activités hétérogènes mais présentant un niveau de risque comparable. Cette précision a déjà été apportée par le Conseil d’Etat dans sa décision Apex Tool Group (CE 29-12-2021 n° 441357).
