Un homme de nationalité française épouse une femme de nationalité marocaine au Maroc en 2002. Le mariage est transcrit sur les registres de l’état civil consulaire en 2004. Trois enfants sont nés de leur mariage. L’épouse, devenue française en 2014, dépose une requête en divorce puis assigne son époux en divorce pour faute. Le mari réplique en demandant l’annulation du mariage à la fois pour non-respect des règles de forme applicables à la célébration et pour défaut de consentement de l’épouse, laquelle n’aurait été animée d’aucune intention matrimoniale. Sa demande est rejetée par la cour d’appel.
Un pourvoi est formé. Le mari soutient que la loi marocaine appliquée à son épouse, qui permet de célébrer le mariage en l’absence de l’épouse, sur le fondement d’une procuration donnée par celle-ci, est contraire à l’ordre public international français.
Rejet. Selon la convention franco-marocaine du 10 août 1981 relative au statut des personnes et de la famille et à la coopération judiciaire, les conditions de fond du mariage (notamment le consentement) sont régies pour chacun des futurs époux par la loi de celui des deux États dont il a la nationalité (au moment du mariage). Cette loi ne peut être écartée que si elle est manifestement incompatible avec l'ordre public. Aux termes de l'article 202-1 du Code civil, quelle que soit la loi personnelle applicable, le mariage requiert le consentement des époux. L'article 146-1 du même Code prévoit par ailleurs que le mariage d'un Français, même contracté à l'étranger, requiert sa présence. Cette disposition, qui pose une condition de fond du mariage régie par la loi personnelle des époux (Cass. 1e civ. 15-7-1999 n° 99-10.269 PBR : Bull. civ. I n° 244), requiert la présence des seuls Français lors de leur mariage contracté à l'étranger. Il résulte de la combinaison de ces textes que la présence de l'épouse marocaine à son mariage, en tant qu'elle constitue une condition de fond du mariage, est régie par la loi marocaine. En l'absence de contestation touchant à l'intégrité du consentement, la disposition du droit marocain qui autorise le recueil du consentement d'une épouse par une procuration n'est pas manifestement incompatible avec l'ordre public, dès lors que le droit français n'impose la présence de l'époux à son mariage qu'à l'égard de ses seuls ressortissants.
À noter : L’arrêt de la Cour de cassation de 1999 cité par la présente décision a jugé que l’article 146-1 du Code civil imposant la présence physique d’un Français lors de son mariage est une condition de fond et non de forme du mariage, puisqu’elle permet d’apprécier la persistance du consentement de l’époux. Elle doit donc être régie par la loi nationale de l’époux concerné. La doctrine soutient qu’elle devrait par ailleurs être appliquée à tous les époux se mariant en France, quelle que soit leur nationalité, en tant que loi de police, ce qui interdirait la célébration en France d'un mariage par procuration, alors que celle-ci est par exemple admise, dans certaines circonstances, en Italie et en Espagne (Rép. dr. intern. Dalloz, V° Mariage par B. Bourdelois, nos 54 et 55). L’arrêt commenté est plus mesuré semble-t-il, mais il est difficile d’en tirer des conclusions puisque le mariage avait été célébré à l’étranger.
On notera que les Hauts Magistrats prennent soin de relever dans l’arrêt d’appel à la fois les éléments démontrant que la procuration et le consentement au mariage étaient réguliers selon le droit marocain, mais également la réalité du consentement de l’épouse au mariage (par les mentions de l’acte de mariage mais aussi, et surtout, parce qu’elle a vécu treize années avec son époux avec qui elle a eu trois enfants). La réalité du consentement à mariage doit en effet être appréciée, quelle que soit la loi applicable, selon la loi française en vertu de l’article 202-1 du Code civil.
David Lambert, Avocat à Paris, coauteur des Mémentos Droit de la famille et Successions Libéralités
Pour en savoir plus sur cette question : voir Mémento Droit de la famille n° 72555
