Un homme de nationalité portugaise épouse une femme de nationalité espagnole en 2010. Ils ont deux enfants nés en Espagne, qui possèdent la double nationalité portugo-espagnole. Les époux ont résidé en Guinée-Bissau de 2010 à 2015, puis au Togo, où ils travaillent en tant qu’agents contractuels de la Commission européenne, affectés à la délégation de l’Union européenne au Togo. Ils sont séparés de fait depuis 2018 mais résident toujours au Togo. En 2019, la mère introduit devant une juridiction espagnole une demande en divorce, accompagnée de demandes relatives à la garde des enfants et à la fixation de la pension alimentaire pour ceux-ci ainsi qu’à l’attribution de la jouissance du logement familial au Togo. Le père conteste la compétence de la juridiction espagnole. Celle-ci constate son incompétence, faute de résidence habituelle des parties en Espagne. Appel de la mère. Celle-ci soutient que les époux, en tant qu’agents de l’Union, bénéficient de l’immunité diplomatique au Togo, laquelle serait étendue aux enfants (ce qui, comprend-on, rendrait les juridictions togolaises incompétentes tant à son égard qu’à celui des enfants et de son mari). Son lieu de résidence habituelle au regard des règlements 2201/2003 du 27 novembre 2003 (dit « règlement Bruxelles II bis », relatif au divorce et à la responsabilité parentale) et 4/2009 du 18 décembre 2008 (dit « règlement Aliments ») devrait être celui où elle résidait avant d’acquérir le statut diplomatique, soit l’Espagne. Elle invoque également le « forum necessitatis » (c’est-à-dire une compétence exceptionnelle fondée sur l’idée de déni de justice) au titre du règlement Aliments, en raison du manque d’indépendance de la justice togolaise et du non-respect des droits de l’Homme dans le pays. La juridiction d’appel espagnole interroge la Cour de justice sur plusieurs points.
En premier lieu, le fait que les époux soient agents contractuels de l’UE et qu’il est allégué qu’ils bénéficieraient de l’immunité diplomatique dans un État tiers est-il un élément déterminant pour fixer leur résidence habituelle ? Réponse négative de la Haute Juridiction. Elle rappelle que la résidence habituelle au sens du règlement Bruxelles II bis pour le divorce se caractérise par la réunion de deux éléments, d’une part, la volonté de l’intéressé de fixer le centre habituel de ses intérêts dans un lieu déterminé et, d’autre part, une présence qui revêt un degré suffisant de stabilité sur le territoire de l’État membre concerné (CJUE 25-11-2021 aff. 289/20). S’agissant du règlement Aliments, elle reprend la même définition. La Cour constate que les époux ne résident pas habituellement en Espagne. Ils sont physiquement absents d’Espagne depuis 2010, hors congés ou naissance des enfants, qu’elle qualifie d’interruptions occasionnelles et temporaires du cours normal de leur vie. Leur statut professionnel n’empêche pas que leur séjour au Togo présente un degré suffisant de stabilité, ni ne rend leur absence physique d’Espagne purement temporaire ou occasionnelle. L’immunité de juridiction dont ils bénéficieraient au Togo n’y change rien.
La Cour apporte ensuite plusieurs précisions intéressantes sur la détermination de la résidence habituelle d’un enfant. Sans surprise, la nationalité de la mère ou sa résidence habituelle avant son mariage sont indifférentes, le lieu de naissance et la nationalité de l’enfant étant, à l’inverse, des facteurs pertinents mais insuffisants pour caractériser à eux seuls une résidence habituelle.
La Cour rappelle également qu’en matière de divorce, lorsqu’aucune juridiction d’un État membre n’est compétente en vertu des chefs de compétence prévus par le règlement Bruxelles II bis, la compétence est déterminée par le droit national de la juridiction saisie ; toutefois, lorsque le défendeur est un ressortissant de l’Union, il ne peut être attrait sur ce fondement que devant les juridictions de l’État dont il possède la nationalité. En l’espèce, le défendeur étant portugais, il ne pouvait être attrait devant les juridictions espagnoles sur le fondement du droit espagnol. En revanche, s’agissant de la responsabilité parentale, si aucune juridiction de l’UE n’est compétente en vertu du règlement, les juridictions peuvent se reconnaître compétentes en vertu de leur droit national, la nationalité du défendeur étant indifférente.
Enfin, la Haute Juridiction donne des précisions utiles sur le forum necessitatis au sens du règlement Aliments (très certainement transposables aux autres règlements prévoyant une compétence analogue). Pour considérer, dans des cas exceptionnels, qu’une procédure ne peut raisonnablement être introduite ou conduite dans un État tiers, il importe que, au terme d’une analyse circonstanciée des éléments avancés dans chaque cas d’espèce, l’accès à la justice dans cet État tiers soit, en droit ou en fait, entravé, notamment par l’application de conditions procédurales discriminatoires ou contraires aux garanties fondamentales du procès équitable, sans qu’il soit exigé que la partie qui invoque le forum necessitatis soit tenue de démontrer avoir vainement introduit, ou tenté d’introduire, cette procédure devant les juridictions du même État tiers.
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