1. Pour apprécier l’impact en droit de la construction de l’ordonnance 2016-131 du 10 février 2016 sur les effets du contrat et son inexécution, sur sa force obligatoire et son intangibilité, une question simple peut être posée : est-il plus facile après qu’avant la réforme de se défaire d’un contrat et d’en obtenir l’exécution ? Il s’agit ici des deux faces d’une même médaille, suivant l’option qui aura été prise par le créancier.
Pour y répondre, il convient de s’intéresser tour à tour aux moyens permettant d’échapper au contrat puis aux moyens permettant d’en obtenir l’exécution. De cet examen, à l’aune du droit immobilier, il semble résulter qu’il est devenu plus simple, dans une certaine mesure, de se défaire d’un contrat et plus difficile d’en obtenir l’exécution, le résultat attendu ne correspondant pas toujours au résultat obtenu.
Les moyens de se défaire d’un contrat
Des moyens indépendants du comportement de l’un des cocontractants
2. Il s’agit ici d’envisager trois moyens extérieurs au comportement des parties: l’imprévision, la force majeure et la cession de contrat.
La révision pour imprévision
3. C’est une innovation de l’ordonnance du 10 février 2016 dont l’importance ne doit pas être exagérée. En effet, il est possible de considérer qu’elle conduit simplement à une modification du rôle du juge et des parties.
Avant la réforme, les parties pouvaient contractuellement organiser le sort de leur contrat en cas de survenance de circonstances rendant pour l’une d’entre elles l’exécution du contrat excessivement onéreuse, le juge ne pouvant intervenir en application de la jurisprudence Canal de Craponne (Cass. civ. 6-3-1876 : DP 1876 1. 195).
Depuis la réforme, le juge peut intervenir sur le fondement du nouvel article 1195 du Code civil mais les parties peuvent exclure toute révision en le prévoyant contractuellement. Observons que cette intervention peut conduire soit à la révision du contrat soit à sa résolution, à la date et aux conditions fixées par le juge. Invoquer l’imprévision peut donc constituer désormais un moyen de se défaire d’un contrat dont l’une des parties ne veut plus.
4. Lorsque les parties n’auront pas exclu l’intervention du juge telle que prévue par l’article 1195 du Code civil, se posera alors la question de son application quant à ses conditions mais également quant aux contrats où l’imprévision est susceptible d’être prise en considération.
S’agissant des conditions, il faut que survienne un événement correspondant à un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat qui entraîne l’excessive onérosité de l’exécution et que ledit événement ne corresponde pas à un risque accepté par le débiteur (sur ce point, voir notamment Th. Revet, Le juge et la révision du contrat : RDC 2016 p. 373).
S’agissant des types de contrats pouvant être concernés par le nouvel article 1195 du Code civil, il apparaît qu’est indifférente la distinction entre contrat à exécution instantanée et contrat à exécution successive. La seule question qui se pose est de savoir si le contrat est en cours d’exécution lorsque survient l’événement imprévisible. Ainsi pourraient être concernés par le nouvel article tant une vente d’immeuble où l’acquéreur ne paie pas le prix en une seule fois qu’un contrat d’entreprise où l’entrepreneur réalise son ouvrage dans un délai déterminé.
Qu’en est-il du caractère aléatoire du contrat sachant qu’un contrat est aléatoire lorsque les parties acceptent de faire dépendre les effets du contrat, quant aux avantages et aux pertes qui en résulteront, d'un événement incertain (C. civ. art. 1108, al. 2 nouveau) ?
A priori, lorsqu’un contrat est aléatoire, l’imprévision ne peut pas conduire à la révision et à la résolution du contrat, l’aléa chassant l’imprévision (en ce sens, Ph. Stoffel-Munck, L’imprévision et la réforme des effets du contrat : RDC n° hors-série avril 2016 p. 30). Pour autant, cette exclusion ne serait pas générale et ne vaudrait que pour l’aléa contractuel, non pour l’aléa extracontractuel, c’est-à-dire celui débordant le cadre des risques normaux de l’exécution du contrat (O. Deshayes, Th. Genicon et Y.-M. Laithier, Réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations: LexisNexis 2016 p. 402).
5. Pour les contrats du droit de la construction se pose dès lors la question de l’application du nouvel article 1195 du Code civil. Qu’en est-il pour un marché à forfait, pour un contrat de construction de maison individuelle (CCMI) ou bien encore pour une vente d’immeuble à construire (VIC) ou une vente d’immeuble à rénover (VIR) ? Dans tous ces contrats, les prix sont déterminés dès leur conclusion. Pendant l’exécution des travaux, chaque partie peut être concernée par un changement de circonstances imprévisibles. Pour autant, pour que ce changement puisse être pris en compte, encore faut-il qu’il rende excessivement onéreuse l’exécution du contrat.
A cet égard, il semble dès lors que le divorce ou la perte d’emploi de l’acquéreur d’un immeuble à construire ou à rénover ne peut donner lieu à application du nouvel article 1195 du Code civil. En effet, le coût de l’opération pour ce dernier n’est en rien modifié : il n’y a nul surcoût par rapport au prix initialement convenu.
Pour la même raison, le vendeur d’un immeuble à construire ou à rénover ne devrait pouvoir invoquer l’article 1195 du Code civil dans ses rapports avec les entrepreneurs chargés de la réalisation des travaux lorsque la commercialisation du programme immobilier ne se déroule pas aussi bien qu’il le prévoyait. Ici aussi, le coût de l’opération n’est pas modifié, il est toujours identique.
6. Reste alors à vérifier si le vendeur d’immeuble à construire, à rénover et l’entrepreneur peuvent invoquer une augmentation du coût des matériaux ou bien encore la nécessité de réaliser des travaux plus conséquents pour la réalisation de l’ouvrage commandé.
Il est ici certain que le coût de l’opération est alors modifié par rapport à ce qu’avait envisagé le vendeur ou l’entrepreneur. Peuvent-ils invoquer ce surcoût pour bénéficier de l’article 1195 du Code civil ? Rappelons que lorsque l’entrepreneur s’est chargé de la construction à forfait d’un immeuble, d’après un plan arrêté et convenu avec le propriétaire, l’entrepreneur ne peut demander aucune augmentation de prix, ni sous le prétexte de l'augmentation de la main-d'œuvre ou des matériaux, ni sous celui de changements ou d'augmentations faits sur ce plan, si ces changements ou augmentations n'ont pas été autorisés par écrit, et le prix convenu avec le propriétaire (C. civ. art. 1793).
7. Ce texte fait-il nécessairement obstacle au jeu du nouvel article 1195 du Code civil, dès lors que « les règles générales s’appliquent sous réserve de ces règles particulières» (C. civ. art. 1105 nouveau) ? Cela n’est pas certain. En effet, il est possible de considérer, par exemple, que l’augmentation du prix des matériaux est telle qu’elle ne pouvait être raisonnablement envisagée par les parties lors de la conclusion du contrat, que l’on vise le contrat de vente, le contrat d’entreprise ou bien encore le contrat de garantie. Nous avons affaire alors à un aléa extra-contractuel qui pourrait donner lieu à application de l’article 1195 du Code civil. Le même raisonnement pourrait être soutenu pour les autres contrats du droit de la promotion immobilière où un prix déterminé a été fixé. C’est d’ailleurs ce raisonnement qui a été retenu lors de la mise en œuvre de la révision de la norme NF P 03-001, prenant en compte l’ordonnance du 10 février 2016, le 9.1.2 précisant désormais que « si un changement de circonstances, imprévisible lors de la conclusion du contrat, rend l'exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n'avait pas accepté d'en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. En cas de refus ou d'échec de la renégociation, les parties conviennent de recourir à une conciliation ou à une médiation conformément au 21.2 préalablement à toute action en justice ou procédure d’arbitrage ». L’annexe D de ladite norme, qui indique quelles sont les clauses qui doivent être adaptées lorsqu’un marché à prix global et forfaitaire est en cause, ne vise pas l’article 9.1.2 qui s’appliquerait ainsi aux marchés à forfait.
8. Le nouvel article 1195 du Code civil pourrait permettre de se défaire d’un contrat dont on ne veut plus dans des conditions, il est vrai, très restrictives. Pourquoi dès lors ne pas se tourner vers la force majeure ? A cet égard, précisons que l’exécution plus onéreuse qui relève de la révision pour imprévision (C. civ. art. 1195 nouveau) est distincte de l’empêchement visé à l’article 1218 du Code civil.
La force majeure
9. Elle se définit en matière contractuelle comme un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, événement qui empêche l'exécution de son obligation par le débiteur (C. civ. art. 1218, al. 1 nouveau). Le même texte distingue ensuite suivant que l’empêchement est temporaire ou définitif (C. civ. art. 1218, al. 2 nouveau ; sur ce point, voir S. Bros, La force majeure : Droit & Patrimoine 2016 n° 259 p. 40).
Il ne précise pas en revanche que la force majeure correspond à une cause exonératoire de responsabilité. Cette précision est toutefois présente dans l’article 1231-1 du Code civil et dans l’avant-projet de réforme de la responsabilité civile au futur article 1253 du Code civil qui dispose que « le cas fortuit, le fait du tiers ou de la victime sont totalement exonératoires s’ils remplissent les caractères de la force majeure [...]. En matière contractuelle, la force majeure est définie à l’article 1218 ».
10. Cette définition de la force majeure est-elle véritablement nouvelle ? Il semblerait que non, l’imprévisibilité et l’irrésistibilité se cachant derrière les termes utilisés par le nouvel article 1218 du Code civil. Le rapport au Président de la République précise d’ailleurs que « le texte reprend la définition prétorienne de la force majeure en matière contractuelle, délaissant le traditionnel critère d'extériorité, également abandonné par l'assemblée plénière de la Cour de cassation en 2006 (Cass. ass. plén. 14-4-2006 nos 04-18.902 et 02-11.168), pour ne retenir que ceux d'imprévisibilité et d'irrésistibilité. L'imprévisibilité, tout d'abord, doit s'apprécier au jour de la conclusion du contrat : en effet, si l'événement était prévisible au moment de la formation du contrat, le débiteur a entendu supporter le risque de ne pas pouvoir exécuter son obligation. L'événement doit également être irrésistible, tant dans sa survenance (inévitable) que dans ses effets (insurmontables) » (Rapport au Président de la République relatif à l’ord. 2016-131 du 10-2-2016 : JO 11 texte n° 25).
11. La force majeure ne sera donc un moyen de se défaire d’un contrat que lorsque l’empêchement sera définitif. Tel était déjà le cas avant la réforme. Toutefois, une différence importante apparaît. En effet, lorsque l’empêchement est définitif, la résolution intervient de plein droit (C. civ. art. 1218, al. 2 nouveau). Il demeure qu’en dépit de ce changement, hier comme aujourd’hui, un entrepreneur ou un vendeur d’immeuble à construire ou à rénover ne pourra prétendre se défaire d’un contrat en invoquant des intempéries ou des grèves, qui ne seront que des causes de suspension du contrat. Remarquons d’ailleurs qu’il peut toujours être recouru à des clauses de prorogation de délai qui n’ont pas de caractère abusif dès lors que la protection de l’acquéreur est suffisamment prise en considération tant pour la Cour de cassation que pour la commission des clauses abusives (Cass. 3e civ. 24-10-2012 n° 11-17.800 FS-PB : Bull. civ. III n° 152 ; Avis de la commission des clauses abusives du 29-9-2016).
La cession de contrat
12. Le régime de la cession de contrat est organisé par de nouvelles dispositions dans le Code civil. Il a vocation à s’appliquer tant à la cession d’une VIC qu’à la cession d’une VIR ou bien encore à la cession d’un contrat de promotion immobilière (CPI), chaque fois que les dispositions propres à ces contrats n’apportent pas les précisions nécessaires.
Pour la VIC, la cession par l'acquéreur des droits qu'il tient d'une vente d'immeubles à construire substitue de plein droit le cessionnaire dans les obligations de l'acquéreur envers le vendeur. Si la vente a été assortie d'un mandat, celui-ci se poursuit entre le vendeur et le cessionnaire. Ces dispositions s'appliquent à toute mutation entre vifs, volontaire ou forcée, ou à cause de mort (C. civ. art. 1601-1).
Pour la VIR, la cession par l’acquéreur des droits qu’il tient d’une VIR substitue de plein droit le cessionnaire dans les obligations de l'acquéreur envers le vendeur (CCH art. L 262-6).
Pour le CPI, le cessionnaire est substitué au maître de l’ouvrage de plein droit, activement et passivement, dans l'ensemble du contrat. Le cédant est garant de l'exécution des obligations mises à la charge du maître de l'ouvrage par le contrat cédé (C. civ. art. 1831-3).
13. A priori, pour ces cessions, l’accord du cédé, prévu par le nouvel article 1216 du Code civil, ne sera pas nécessaire car non exigé par les articles précités, précisant d’ailleurs que la substitution intervient de plein droit. Quant à savoir si l’acquéreur cédant son contrat de vente sera libéré de ses obligations pour l’avenir, la question était débattue. Désormais, il y a lieu de distinguer le consentement à la cession du contrat et le consentement à la libération du cédant (C. civ. art. 1216-1 nouveau). Ce dernier doit être exprès. Il peut être prévu dès l’origine, dans le contrat lui-même, ou intervenir lors de la cession du contrat. Si une telle libération n’est pas prévue, le cédant est tenu solidairement à l’exécution du contrat. Au regard de ces dispositions, il apparaît alors nécessaire, lorsque la libération du cédant ne pourra être obtenue, de l’avertir qu’il demeurera tenu de payer le prix, bien qu’il n’ait plus la qualité de partie au contrat.
Des moyens dépendants du comportement de l’un des contractants
14. Pour se défaire d’un contrat dont on ne veut plus, il est toujours possible d’invoquer le comportement de son cocontractant qui soit n’a pas commencé à exécuter le contrat soit a exécuté le contrat imparfaitement. A cet égard sont particulièrement intéressants les mécanismes de la réduction du prix en cas d’exécution imparfaite du contrat (C. civ. art. 1223 nouveau), celui de la clause résolutoire (C. civ. art. 1225 nouveau) et enfin celui de la résolution unilatérale du contrat (C. civ. art. 1226 nouveau).
La réduction du prix et l'exécution imparfaite du contrat
15. L’exécution imparfaite du contrat fait songer à la réception d’un ouvrage inachevé. En effet, la jurisprudence admet que réception et achèvement ne sont pas liés (sur cette distinction, voir notamment, H. Périnet-Marquet, Achèvement et réception : notion et liaisons : Constr.-urb. 2013 comm. 3). Par conséquent, un maître de l’ouvrage peut parfaitement décider de réceptionner un ouvrage qui n’est pas achevé, ce qui est vrai tant pour la réception expresse que pour la réception tacite. En revanche, lorsqu’il est question de réception provoquée, de réception judiciaire, la jurisprudence exige systématiquement que l’ouvrage soit en l’état d’être reçu, c’est-à-dire utilisable, habitable (Cass. 3e civ. 24-11-2016 n° 15-26.090 FS-PB ; Cass. 3e civ. 9-11-2005 n° 04-11.856 FS-PB). Il n’y a aucune contradiction entre ces jurisprudences car deux situations doivent être distinguées : celle où le maître de l’ouvrage accepte de recevoir autre chose que ce qui était prévu initialement et celle où il s’y refuse, l’entrepreneur prétendant alors que l’ouvrage est achevé.
Cette réception d’un ouvrage inachevé pourra donner lieu à une réduction du prix proportionnelle au degré d’imperfection de l’exécution du contrat (C. civ. art. 1223 nouveau). Ainsi, le maître de l’ouvrage pourra réceptionner les travaux réalisés, après convocation de l’entrepreneur, et réduire le prix initialement convenu au regard des travaux réalisés, le maître de l’ouvrage devant alors notifier sa décision de réduire le prix à l’entrepreneur. Cette possibilité pourrait également être utilisée dans les VIC et VIR lorsque des défauts de conformité sont relevés, l’acquéreur préférant à l’exécution forcée la réduction du prix. Il serait ainsi mis fin au contrat alors même que celui-ci n’a pas été correctement exécuté.
La clause résolutoire
16. Une clause résolutoire permet de prévoir la résolution du contrat pour tout manquement à l’obligation visée par ladite clause sans que ce manquement n’ait à revêtir une gravité suffisante. Elle permet également d’organiser les conséquences de la résolution du contrat, tout en échappant à la nécessité de recourir au juge pour le prononcé de la résolution. Si la faculté de résolution unilatérale du contrat a été consacrée par la réforme du droit des contrats (C. civ. art. 1226 nouveau), cela ne fait en rien disparaître l’intérêt de stipuler une clause résolutoire dès lors que la première ne peut être légitimement mise en œuvre que si l’inexécution est suffisamment grave.
17. Concernant les clauses résolutoires, des précisions ont été apportées par la réforme, dont il y aura lieu de tenir compte pour la rédaction des contrats.
En effet, la clause résolutoire doit préciser les engagements dont l’inexécution entraînera la résolution du contrat (C. civ. art. 1225, al. 1 nouveau). Les clauses résolutoires « balai » doivent dès lors être bannies des contrats (W. Dross : Clausier, LexisNexis 2016 V° Résolutoire).
18. Pour les contrats du droit de la construction, la portée de cette évolution dépend de la faculté reconnue aux parties d’insérer de telles clauses dans leurs contrats.
Ainsi, en secteur protégé de la Vefa, le législateur impose un contenu précis au contrat de Vefa, tout en indiquant que le contrat doit être conforme aux dispositions des articles L 261-11 à L 261-14 (CCH art. L 261-10). L’article L 261-13 du CCH vise ainsi les clauses résolutoires de plein droit concernant les obligations de versement ou de dépôt de fonds avant l’achèvement de la construction. A partir de ce texte, combiné avec l’article L 261-10 du CCH, l’on pourrait déduire que le législateur n’autorise que les clauses résolutoires relatives au défaut de paiement du prix. Toute autre clause résolutoire ne pourrait pas être insérée dans la Vefa en secteur protégé. Une telle déduction peut être faite en partant du principe qu’en secteur protégé, la liberté conventionnelle des parties est neutralisée. Les contractants ne sont alors plus maîtres de leur contrat et doivent respecter les mentions obligatoires prévues par la loi, celle-ci déterminant par avance et autoritairement le contenu du contrat. En ce sens, le professeur Périnet-Marquet souligne que « la Vefa dans le secteur protégé comme dans le contrat de construction de maisons individuelles ou la VIR apparaissent comme une suite de contrats d’adhésion législatifs où la seule marge de liberté paraît être la description de l’objet, la fixation du prix et le choix des assureurs et garants » (H. Périnet-Marquet, Colloque sur la vente d’immeubles à construire, Propos conclusifs : RDI 2012 p. 57).
La nouvelle exigence de l’article 1225 du Code civil n’aurait alors guère d’impact en secteur protégé sauf à retenir une autre position reposant sur le principe que tout ce qui n’est pas interdit est autorisé. Or, le législateur n’interdit pas les clauses résolutoires dans la Vefa et ne fait que réglementer la clause résolutoire jouant au détriment de l’acquéreur, le jeu d’une telle clause n’étant admis qu’en cas de défaut de paiement du prix. Ainsi, pour le professeur Dagot, il est parfaitement possible d’insérer des clauses résolutoires dans les ventes en état futur d’achèvement. Il précise qu’en ce cas, « les limitations de l’article L 261-13 ne seront pas applicables. Il en sera ainsi par exemple de la clause résolutoire qui sanctionne une obligation du vendeur et serait stipulée au profit de l’acquéreur » (M. Dagot : La vente d’immeuble à construire, Litec 1983 n° 668).
19. Autre précision apportée par la réforme : la résolution est subordonnée à une mise en demeure visant expressément la clause résolutoire, sauf si le contrat a précisé que cette mise en demeure résulterait du seul fait de l’inexécution (C. civ. art. 1225, al. 2 nouveau). Une telle exclusion de la mise en demeure peut-elle être envisagée dans une Vefa du secteur protégé, un CCMI, un contrat de promotion, ce au profit du vendeur, du constructeur ou du promoteur ? La réponse est négative. En effet, pour la Vefa, une sommation est nécessaire et un délai peut être demandé par l’acquéreur dans un délai d’un mois à compter de la date de la sommation (CCH art. L 261-13). Dans le contrat de promotion immobilière (CPI), une sommation est également nécessaire (CCH art. L 222-4). Quant au CCMI, il n’y a pas de texte spécifique. Pour autant, une telle clause serait probablement considérée comme abusive.
La résolution unilatérale du contrat
20. Le créancier peut résoudre le contrat par voie de notification, donc par voie unilatérale, en cas de défaillance du débiteur (C. civ. art. 1226 nouveau). Cette disposition peut être mise en comparaison avec d’autres, notamment celle prévoyant que le maître peut résilier, par sa seule volonté, le marché à forfait, quoique l'ouvrage soit déjà commencé, en dédommageant l'entrepreneur de toutes ses dépenses, de tous ses travaux, et de tout ce qu'il aurait pu gagner dans cette entreprise (C. civ. art. 1794 ; M. Faure-Abbad, Le marché à forfait : Une histoire des interprétations doctrinales de l’article 1794 du Code civil : Mélanges en hommage à Jean Beauchard, LGDJ 2013 p. 553). Ce qui distingue ce dernier texte du nouvel article 1226 du Code civil, c’est que le maître de l’ouvrage peut décider de mettre fin au contrat sans avoir à invoquer la défaillance de l’entrepreneur. Il n’y a dès lors pas de recoupement entre ces deux articles.
Un recoupement existe en revanche avec les articles L 216-1 à L 216-6 du Code de la consommation qui sont applicables aux contrats d’entreprise. Ces dispositions contiennent une faculté de résolution unilatérale au profit du consommateur. Une telle faculté lui permet de mettre fin au contrat lorsque l’entrepreneur ne respecte pas le délai convenu. La procédure prévue par l’article L 216-2 du Code de la consommation l’emporte alors sur les dispositions de l’article 1226 du Code civil.
En dehors de ces hypothèses, l’article 1226 du Code civil pourra être mis en œuvre tant par un maître de l’ouvrage que par un entrepreneur ou par un vendeur ou un acquéreur. Il faut alors que l’inexécution soit suffisamment grave. La résolution intervient aux risques et périls de celui qui la met en œuvre. Bien entendu, le créancier peut toujours faire un choix différent et moins risqué pour lui, celui d’obtenir l’exécution du contrat.
Les moyens d’obtenir l’exécution du contrat
Des moyens préventifs
21. Ces moyens peuvent être qualifiés de préventifs car ils ont pour but de dissuader un cocontractant de ne pas exécuter et donc de poursuivre l’exécution de celui-ci.
L'exception d'inexécution et l'extension de son champ d'application
22. Avec l’ordonnance du 10 février 2016, l’exception d’inexécution voit son champ d’application élargi. En effet, si une partie peut toujours refuser d’exécuter son obligation alors même que celle-ci est exigible, si l’autre n’exécute pas la sienne et si cette inexécution est suffisamment grave (C. civ. art. 1219 nouveau), une partie peut également suspendre l’exécution de son obligation dès lors qu’il est manifeste que son cocontractant ne s’exécutera pas à l’échéance et que les conséquences de cette inexécution sont suffisamment graves pour elle (C. civ. art. 1220 nouveau).
Cette possibilité d’invoquer de façon préventive l’exception d’inexécution est ainsi généralisée en droit commun des contrats. Pour le droit de la construction, cette nouveauté ne présente véritablement d’intérêt que pour celui qui doit exécuter en premier, c’est-à-dire l’entrepreneur, le constructeur ou le vendeur d’un immeuble à construire ou à rénover.
Un entrepreneur qui sait que le maître de l’ouvrage rencontrera des difficultés pour payer les prochaines échéances pourrait ainsi se prévaloir de cette exception d’inexécution préventive de l’article 1220 du Code civil. A cet égard, il peut sembler qu’une autre disposition du Code civil pourrait parfois faire obstacle au jeu de l’exception d’inexécution préventive. Tant qu'aucune garantie n'a été fournie et que l'entrepreneur demeure impayé des travaux exécutés, celui-ci peut en effet surseoir à l'exécution du contrat après mise en demeure restée sans effet à l'issue d'un délai de 15 jours (C. civ. art. 1799-1, al. 3). Pour autant, on ne peut manquer d’observer que cette situation correspond à celle de l’exception d’inexécution « classique » (C. civ. art. 1219 nouveau) et non à celle de l’exception d’inexécution par anticipation (C. civ. art. 1220 nouveau). En effet, avec ce dernier texte, il s’agit, pour l’entrepreneur, non pas d’obtenir le paiement de travaux déjà réalisés mais de cesser de réaliser des travaux parce qu’il craint que ceux-ci ne seront pas payés.
L’usage de l’article 1220 du Code civil pourrait également être utile au vendeur d’immeuble à construire ou à rénover. Ce dernier pourrait suspendre l’exécution des travaux lorsqu’il craindra de ne pas être payé par les acquéreurs. Toutefois, une telle mise en œuvre se conçoit difficilement dans le cadre de la construction d’un bâtiment collectif avec une multitude d’acquéreurs.
La clause d'indemnisation
23. Le contrat peut stipuler que celui qui manquera de l’exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages et intérêts et qu’il ne peut alors être alloué à l’autre partie une indemnité plus forte, ni moindre. Le juge dispose toutefois d’un pouvoir de modération chaque fois que la pénalité convenue est soit excessive soit dérisoire. Cette pénalité est due lorsque l’engagement a été exécuté en partie mais elle peut alors être réduite par le juge (C. civ. art. 1231-5 nouveau). Ces pouvoirs du juge sont d’ordre public.
Des dispositions spécifiques existent en droit de la construction, excluant l’application du droit commun. Ainsi, pour les Vefa, le contrat ne peut stipuler forfaitairement, en cas de résolution, le paiement, par la partie à laquelle elle est imputable, d'une indemnité supérieure à 10 % du prix (CCH art. L 261-14). Dans la VIR, si le contrat prévoit des pénalités de retard, le taux de celles-ci ne peut excéder le taux de l'intérêt légal en vigueur au moment de la conclusion du contrat majoré de 2 points (CCH art. R 262-10). De même, pour les CCMI, le contrat peut prévoir à la charge du maître de l'ouvrage une pénalité pour retard de paiement. Toutefois, le taux de celle-ci ne peut excéder 1% par mois calculé sur les sommes non réglées si la pénalité pour retard de livraison est limitée à 1/3 000 du prix par jour de retard, sachant de surcroît qu’une pénalité doit être prévue en cas de retard de livraison (CCH art. R 231-14 pour les CCMI avec fourniture de plan ; CCH art. R 232-7 pour les CCMI sans fourniture de plan). Concernant ces dernières pénalités, la Cour de cassation a jugé que celles-ci, ne constituant pas une clause pénale, ne peuvent donner lieu à application de l’ancien article 1152 du Code civil (Cass. 3e civ. 22-11-2000 n° 99-11.582 FS-PB : BPIM 1/01 inf. 41). Cette solution devrait être maintenue après la réforme, l’esprit de l’ancien texte étant repris au nouvel article 1231-5, alinéa 1 du Code civil.
Si ces moyens préventifs n’ont pas permis d’obtenir l’exécution du contrat, il reste dès lors à se tourner vers les moyens curatifs.
Des moyens curatifs
24. Pour obtenir l’exécution du contrat, le créancier peut choisir d’agir en exécution forcée en nature du contrat ou bien encore remplacer son débiteur.
L'exécution forcée en nature : une exécution pouvant être refusée
25. Cette exécution forcée en nature peut toujours être demandée par un contractant en cas d’inexécution ou d’exécution imparfaite. Pour autant, depuis l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 10 février 2016, il n’est plus certain d’obtenir celle-ci. En effet, le juge peut refuser d’ordonner une telle exécution dans deux cas : si celle-ci est impossible ou s’il existe une disproportion manifeste entre son coût pour le débiteur et son intérêt pour le créancier (C. civ. art. 1221 nouveau ; D. Mazeaud, L’exécution forcée en nature dans la réforme du droit des contrats : D. 2016 p. 2477).
La première limite à l’exécution en nature liée à son impossibilité n’est pas nouvelle. La jurisprudence estimait déjà que celle-ci n’était pas possible lorsque la prestation avait un caractère éminemment personnel ou bien encore lorsqu’il existait un obstacle matériel ou juridique (sur ce point, voir notamment B. Mercadal : Réforme du droit des contrats, Francis Lefebvre 2016 n° 705).
En revanche, la seconde limite à l’exécution en nature qui conduit à comparer le coût pour le débiteur et l’intérêt pour le créancier est nouvelle. Elle remet en cause la jurisprudence qui excluait qu’une exécution en nature soit refusée en raison de son coût excessif (Cass. 3e civ. 18-3-1974 n° 72-13.129 : Bull. civ. III n° 127).
Observons par ailleurs que suivant l’avant-projet de réforme de la responsabilité civile, la réparation en nature, qui diffère de l’exécution en nature, pourrait être exclue lorsqu’elle représente un coût manifestement déraisonnable au regard de son intérêt pour la victime (projet d'article 1261 du Code civil). Qu'il s’agisse d’exécution en nature ou de réparation en nature, le principe est celui de son admission et le refus doit donc rester exceptionnel.
26. Une telle limite à l’exécution forcée en nature interroge en droit de la construction. En effet, un constructeur ou un vendeur pourrait-il opposer à une demande en exécution forcée en nature le fait qu’il en résulterait une disproportion manifeste entre son coût et l’intérêt pour le maître de l’ouvrage ou l’acquéreur ? Une telle exception conduira-t-elle à remettre en cause la jurisprudence en matière de réception judiciaire qui impose que l’ouvrage soit en état d’être reçu pour que le juge puisse prononcer la réception ? L’appréciation de la proportionnalité entre le coût pour le créancier et l’intérêt pour le débiteur conduira souvent à un résultat défavorable pour le vendeur, ou le constructeur. En effet, différentes normes de sécurité, de construction, de performance énergétique, ou bien encore les règles d’urbanisme imposeront de considérer qu’il existe un véritable intérêt pour le débiteur d’obtenir une exécution forcée en nature.
Cette nouvelle limite à l’exécution forcée pourrait-elle être invoquée par les garants en secteur protégé de la construction ? Ainsi, le garant, dans le cadre d’une Vefa, suite à l’action des acquéreurs contre lui, invoquerait ladite exception pour échapper au financement de l’achèvement de la construction. A mon sens, la réponse est négative, que l’on soit en secteur protégé ou libre. En effet, le garant ne pourra jamais établir que cette exécution en nature a un coût pour lui, dans la mesure où il doit assumer une obligation plus importante que prévue initialement, puisqu’il s’est engagé à financer les travaux d’achèvement, soit en secteur protégé sans qu’un montant maximum n’ait pu être prévu, soit en secteur libre, en limitant le montant de la garantie. Il n’y a donc pas de possibilité de surcoût.
27. Au-delà des limites énoncées à l’article 1221 du Code civil, faudra-t-il également tenir compte des garanties spécifiques du droit de la construction, qu’il s’agisse de la garantie de parfait achèvement, de la garantie des désordres apparents, des garanties biennale et décennale ? S’agit-il d’ailleurs ici d’obtenir une exécution forcée en nature ou une réparation en nature ? La réponse n’est pas nécessairement identique pour toutes les garanties énoncées.
Ainsi, quand il s’agit de désordres apparents et réservés à la réception, la garantie de parfait achèvement va permettre d’obtenir de l’entrepreneur qu’il achève ou parachève l’ouvrage qui n’est pas terminé. Il s’agit bien alors d’exécution de l’obligation elle-même et non de réparation en nature. Le même raisonnement pourrait être admis pour la garantie des désordres apparents sachant que l’acquéreur est en droit d’exiger une exécution en nature.
Quoi qu’il en soit, qu’il s’agisse de l’article 1221 ou du projet d’article 1261 du Code civil (voir n° 25), leur application devrait être écartée. En effet, dans le champ d’application de ces garanties, il n’y aura pas de choix, le spécial l’emportant sur le général (C. civ. art. 1105 nouveau). C’est d’ailleurs la solution retenue par la Cour de cassation qui exclut de façon constante le cumul de la garantie décennale avec la responsabilité contractuelle de droit commun (Cass. 3e civ. 6-5-2009 n° 08-14.505 FS-PB : Bull. civ. III n° 99). Autrement dit, l’article 1221 du Code civil et le futur article 1261 n’auront vocation à s’appliquer que dans les hypothèses résiduelles où les actions contractuelles de droit commun pour obtenir l’exécution du contrat ou pour voir la responsabilité engagée peuvent être invoquées. Ainsi, en cas de dommage intermédiaire, le créancier pourrait se voir refuser l’exécution forcée en nature ou une réparation en nature si les conditions de l’une des exceptions prévues à l’article 1221 ou au projet d’article 1261 du Code civil sont réunies.
La faculté de remplacement
28. Après mise en demeure, le créancier peut aussi, dans un délai et à un coût raisonnables, faire exécuter lui-même l’obligation. Il peut demander au débiteur le remboursement des sommes engagées à cette fin. Il peut aussi demander en justice que le débiteur avance les sommes nécessaires à cette exécution (C. civ. art. 1222 nouveau). Cette faculté de remplacement n’est pas nouvelle puisqu’elle était prévue auparavant par l’ancien article 1144 du Code civil. La nouveauté réside dans la possibilité pour le créancier de faire intervenir un tiers sans autorisation judiciaire préalable à la mise en demeure. Le créancier est alors en droit d’obtenir le remboursement des sommes engagées.
Le nouveau régime de la faculté de remplacement pourra s’avérer utile chaque fois que le contrat ne l’aura pas exclu, celui-ci n’étant pas d’ordre public. Pour les contrats de construction, la faculté de remplacement permettra d’achever plus rapidement les travaux que lorsqu’une autorisation judiciaire était nécessaire. Cela s’avérera utile tant pour les maîtres de l’ouvrage que pour les entrepreneurs devant faire face à la défaillance d’un sous-traitant. Les premiers comme les seconds auront ensuite la possibilité d’obtenir le paiement des frais par le débiteur.
29. La faculté de remplacement de l’article 1222 du Code civil devra être mise en articulation avec :
- d’une part, celle prévue en matière de garantie de parfait achèvement, qui prévoit qu’en cas d’inexécution dans le délai fixé, les travaux peuvent, après mise en demeure, être exécutés aux frais et risques de l’entrepreneur défaillant (C. civ. art. 1792-6) ;
- d’autre part la garantie de livraison du CCMI couvrant le maître d’ouvrage contre les risques d’inexécution des travaux prévus au contrat (CCH art. L 231-6).
S’agissant de la faculté de remplacement de la garantie de parfait achèvement, les conditions de l’article 1792-6 du Code civil l’emporteront sur celles de l’article 1222 du même Code, sachant toutefois que sur ce point, il y a désormais une similitude entre les deux procédures. En effet, le maître de l’ouvrage peut mettre en œuvre la faculté de remplacement en l’absence d’accord sur la reprise des travaux ou en cas d’inexécution dans le délai fixé, après une mise en demeure restée infructueuse.
S’agissant de la garantie de livraison, il est prévu que le garant doit organiser lui-même l’achèvement des travaux (CCH art. L 231-6). Il va ainsi désigner sous sa responsabilité l’entrepreneur chargé de terminer la maison. Il peut aussi proposer au maître de l’ouvrage, si l’immeuble est hors d’eau, de conclure lui-même des marchés de travaux avec des entreprises qui se chargeront de l'achèvement. La jurisprudence admettait que le maître de l’ouvrage pouvait invoquer le droit commun et obtenir l’autorisation judiciaire de faire remplacer le constructeur par un tiers, sans que le garant puisse s’en plaindre, dès lors que ce dernier ne rapportait pas la preuve de l'aggravation de ses propres charges du fait de l'initiative du propriétaire du bien (Cass. 3e civ. 7-5-2008 n° 06-20.837 FS-D). La Cour de cassation retenait ainsi que la protection du maître de l’ouvrage ne pouvait conduire à exclure une disposition du droit commun. Cette combinaison du droit spécial et du droit commun sera-t-elle maintenue ? A priori, la réponse devrait être positive avec toutefois la possibilité pour les constructeurs d’exclure conventionnellement cette faculté de remplacement.
30. Enfin, signalons qu’une faculté de remplacement est également prévue en matière d’assurance dommages-ouvrages. Lorsque l’assureur ne respecte pas les délais ou propose une offre d'indemnité manifestement insuffisante, l'assuré peut, après l'avoir notifié à l'assureur, engager les dépenses nécessaires à la réparation des dommages. L'indemnité versée par l'assureur est alors majorée de plein droit d'un intérêt égal au double du taux de l'intérêt légal (C. ass. art. L 242-1, al. 5).
Par Vivien Zalewski-Sicard, maître de conférences à l’Université de Corse, membre de l’Institut de Recherche en Droit Privé, de l’Institut des Etudes Juridiques de l’Urbanisme et de la Construction, du Centre de recherche en Droit Immobilier et de l’Institut de la Construction et de l’Habitat de Nantes.
Pour plus d'information sur le Bulletin pratique immobilier voir la fiche produit.
Voir aussi notre ouvrage Réforme du droit des contrats
