Un couple franco-japonais a un enfant alors que le couple vit au Japon. La mère française part passer des vacances en France avec l’enfant alors âgé de deux ans, puis annonce à son mari son intention d’y rester. Elle dépose une requête en divorce devant une juridiction française. En application de la convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants, le père saisit l’autorité centrale japonaise d’une demande d’aide au retour de l’enfant. Le procureur de la République de Montpellier assigne la mère de l’enfant à cette fin.
La mère invoque plusieurs dispositions de la convention de La Haye pour s’opposer au retour de son fils au Japon : l’acquiescement du père à ce non-retour et l’existence d’un risque grave que le retour de l'enfant ne l'expose à un danger physique ou psychique (Conv. La Haye du 25-10-1980 art. 13, b). Celui-ci résulterait de plusieurs éléments : la violence du père à l’égard de la mère et le risque psychologique résultant de l’éloignement de l’enfant de sa mère en cas de retour au Japon, notamment dans la mesure où celle-ci risquerait d’être privée de ses droits parentaux au Japon en cas de divorce. En première instance comme en appel, le retour de l’enfant au Japon est ordonné. L’arrêt d’appel est cassé une première fois : la Cour de cassation reproche à la cour d’appel de n’avoir pas vérifié si le risque de privation des droits parentaux de la mère au Japon n’était pas avéré, ce qui risquerait d’exposer l’enfant âgé de trois ans et ayant toujours vécu auprès de sa mère à un risque grave de danger psychologique (Cass. 1e civ. 22-11-2018 n° 18-20.546 F-D).
Devant la cour d’appel de renvoi, le ministère public conclut que ce risque est avéré notamment parce que le droit japonais attribue en cas de divorce l’autorité parentale à un seul parent, et que dans le cas des couples binationaux, l’autorité parentale et la garde sont attribuées dans la quasi-totalité des cas au parent japonais. En outre, même si la mère obtenait un droit de visite et d’hébergement, elle ne pourrait pas en forcer l’exécution. Enfin, une fois divorcée, la mère ne pourrait pas obtenir de visa en vertu de la législation japonaise et se trouverait dans l’impossibilité de résider au Japon.
Il n’est pas suivi par la cour d’appel, qui ordonne à nouveau le retour, estimant qu’il ne saurait être préjugé de la situation juridique susceptible d’être créée par le divorce au Japon, d’autant plus qu’une procédure préalable de médiation existe et qu’il est possible de divorcer par consentement mutuel. Selon la cour, la mère ne justifie pas de l’impossibilité de séjourner au Japon, alors que le père formait diverses propositions amiables pour qu’elle puisse résider avec l’enfant. Nouveau pourvoi qui reproche à la cour d’appel de n’avoir pas recherché si la mère pouvait effectivement obtenir un droit de garde ou de visite et un visa, s’appuyant sur les conclusions du ministère public en appel et sur le site de l’ambassade de France au Japon. Le pourvoi est cette fois-ci rejeté (Cass. 1e civ. 21-11-2019 n° 19-19.388 F-D).
Devant la Cour européenne des droits de l’Homme, la mère invoque la violation de l’article 8 de la convention européenne des droits de l’Homme (droit au respect de la vie privée et familiale) dans la mesure où les juridictions françaises n’auraient pas pris en compte le risque grave existant pour l’enfant.
Conformément à sa jurisprudence, la Cour considère que dans les affaires d’enlèvement d’enfants, la convention européenne des droits de l'Homme impose une obligation de motivation spécifique au juge saisi d'une demande de retour lorsque le parent auteur de l'enlèvement invoque l'une des différentes exceptions au retour prévues par la convention de La Haye (CEDH 26-11-2013 n° 27853/09, X. c/ Lettonie). Les juges doivent éviter de rendre des décisions aux motifs stéréotypés. La Cour considère que les décisions françaises constituent bien une ingérence dans la vie familiale de la mère, mais conformément à l’article 8, cette ingérence est prévue par la loi et vise un but légitime (protéger les droits et libertés de l’autre parent et de l’enfant). La seule question en débat est celle de savoir si les décisions sont nécessaires, c’est-à-dire si elles satisfont au principe de proportionnalité assurant un juste équilibre entre les intérêts concurrents en jeu (ceux des parents, de l’enfant et de l’ordre public). La Cour relève que les décisions françaises sont soigneusement motivées et circonstanciées – le prétendu acquiescement du père n’est plus invoqué par la mère et les allégations de violences ont été écartées de façon convaincante par les juridictions françaises. Il en va de même du risque de danger psychologique résultant de l’éloignement de l’enfant de sa mère. Reste le point relatif à la privation des droits parentaux, où la Cour semble davantage gênée tant en raison des conclusions du procureur de la République devant la cour d’appel de renvoi, que de l’existence de différentes résolutions parlementaires française et européenne soulignant l’inquiétude quant aux enlèvements d’enfants binationaux au Japon et le non-respect des règles internationales par le Japon. La Cour reconnaît que les décisions ne répondent pas entièrement aux inquiétudes légitimes de la mère concernant la loi japonaise. Néanmoins, elle affirme qu’au regard du principe de subsidiarité, les juridictions françaises sont les mieux placées pour évaluer au cas par cas l’intérêt supérieur de l’enfant, et elle considère qu’elles ont suffisamment motivé leur décision sur ce point. Elle en conclut l’absence de violation de l’article 8.
A noter :
Comme le relève David Lambert, coauteur du Mémento droit de la famille, si la jurisprudence française ne retient plus, sauf exception, comme motif de non-retour le danger que représenterait pour l'enfant l'éloignement du parent auteur de l'enlèvement et un nouveau changement de ses conditions de vie, en ce qu’une telle analyse conforte la voie de fait commise par le parent coupable de l'enlèvement, la Cour européenne des droits de l’Homme prend toujours cet élément en compte dans son analyse, de façon néanmoins en partie justifiée en l’espèce au regard du particularisme du droit japonais. On appréciera la sagesse de la Cour qui estime ne pas être la mieux placée pour procéder à l’analyse des circonstances de l’espèce dans ce qui doit demeurer une analyse au cas par cas. Comme le relevait le gouvernement français, admettre l’existence d’un « risque juridique » représenté par le droit d’un État partie à la Convention reviendrait à refuser systématiquement le retour des enfants vers ce pays, sans considération des circonstances de l’espèce et ce en violation de l’esprit de la convention de La Haye.
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